汇业评论

文 | 陶媛 陈成 汇业律师事务所

1. 引言

2021年7月30日，司法部公布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”），面向全社会征求意见。本次《征求意见稿》是《仲裁法》自1994年颁布之后的第三次、也是修订幅度最大的一次修订。值得关注的是，本次修订参照了联合国贸易法委员会颁布的《国际商事仲裁示范法》（下称“《示范法》”）以及热门仲裁地的仲裁法，引入了大量国际商事仲裁中已经广泛适用的制度和概念。

仲裁因其中立性、程序的灵活和自由、便于跨法域承认与执行等优点，已经成为解决国际商事争议最常用的方式。本文将通过新旧法规对比，从《示范法》和国际商事仲裁实践的角度，对《征求意见稿》进行评析，并提出相关的实务建议。

2. 正式明确仲裁地的概念

2.1 概念简述

“仲裁地（Seat of Arbitration）”是指仲裁裁决作出之地。确定仲裁地的意义包括：（1）确定审查仲裁协议效力时所适用的法律，（2）确定仲裁程序的管辖法律，（3）确定仲裁过程中提供司法协助的管辖法院；（4）确定当事人在仲裁程序中所可以申请的临时措施以及申请规则，（5）确定申请仲裁裁决的撤销、承认和执行的管辖法院和适用法律[1]。

“开庭地（Venue of Arbitration）”是实际进行开庭审理的地点，当事人可以根据实际情况自由约定。此外受到疫情影响，网络开庭已经成为国际商事仲裁趋势之一[2]。

2.2 现行立法

现行《仲裁法》并未提出“仲裁地”和“开庭地”的概念。而《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称“《法律适用法》”）和《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》中对仲裁地概念的援引仅限于确认仲裁协议效力的管辖法律，并没有规定仲裁地作为确定仲裁程序的管辖法律依据。

2.3 本次修订

《征求意见稿》在第二十七条中明确规定了仲裁地的概念（仲裁裁决视为在仲裁地作出）以及仲裁地的确定规则（当事人可以在仲裁协议中约定仲裁地。当事人对仲裁地没有约定或者约定不明确的，以管理案件的仲裁机构所在地为仲裁地），并明确区分了仲裁地与开庭地的概念（仲裁地的确定，不影响当事人或者仲裁庭根据案件情况约定或者选择在与仲裁地不同的合适地点进行合议、开庭等仲裁活动）。

《征求意见稿》同时明确，仲裁地的中级人民法院对于仲裁协议的效力、管辖权决定（第二十八条）、仲裁后申请保全措施（第四十六条）、申请撤销仲裁裁决具有管辖权（第七十七条）、专设仲裁庭仲裁案件中的组庭和回避事宜（第九十二条），并负责专设仲裁庭仲裁案件裁决的备案（第九十三条）。

此外，针对疫情期间的网络开庭趋势，《征求意见稿》明确了仲裁程序可以通过网络方式进行（第三十条）。

2.4 评论

仲裁地是国际商事仲裁最关键的概念之一。明确仲裁地的概念和作用是接轨国际商事仲裁制度的重要先决条件。

实践中，选择仲裁地的主要考量因素包括：（1）当地法院对于仲裁的支持；（2）当地法律体系的中立和公正；（3）仲裁协议和仲裁裁决的执行情况等[3]。此外，通常仲裁地会与仲裁机构的所在地保持一致。

3. 免除仲裁协议中必须明确仲裁机构的要求

3.1 概念简述

“仲裁协议（Arbitration Agreement）”是指当事人就将已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的合意，是仲裁程序的基础。《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称“《纽约公约》”）将仲裁协议定义为“当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”（第二条）。《示范法》中将仲裁协议定义为“是指当事人同意将其之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议”（第七条）。

3.2 现行立法

较《纽约公约》和《示范法》，现行《仲裁法》还规定了有效的仲裁协议必须有选定的仲裁机构（第十六条）。仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，仲裁协议无效；但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外（《仲裁法》第十八条；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（下称“《仲裁法司法解释》”）第四条）。

3.3 本次修订

《征求意见稿》遵循了《纽约公约》以及《示范法》中关于仲裁协议的规定，删除了仲裁协议必须包含选定的仲裁机构的要求（第二十一条）。《征求意见稿》同时规定，如果仲裁协议中未明确约定仲裁机构的，但约定适用的仲裁规则能够确定仲裁机构的，由该仲裁机构受理；不能确定仲裁机构且不能达成仲裁协议的，由最先立案的仲裁机构受理（第三十五条）。

3.4 评论

包括国际商会国际仲裁院和新加坡国际仲裁中心在内的多家国际仲裁机构起初并未在其示范仲裁条款中明确仲裁机构的名称，导致曾发生其作出的仲裁裁决无法在中国大陆获得认可和执行的情形。最终，多家国际仲裁机构不得不推出专门适用中国大陆的特殊示范仲裁条款，而《征求意见稿》强调了仲裁的意思表示作为仲裁协议效力判定核心要素，免除了需要明确约定仲裁机构的要求，符合国际仲裁实践，同时也为专设仲裁庭仲裁提供了法律依据。

区别于《仲裁法司法解释》中将“仅约定纠纷适用的仲裁规则，按照约定的仲裁规则不能够确定仲裁机构且未就仲裁机构的选择达成补充协议”的情形视为仲裁协议无效，《征求意见稿》规定的“不能确定仲裁机构且不能达成仲裁协议的，由最先立案的仲裁机构受理”，最大化了仲裁协议的效力，体现了立法对仲裁的支持。

4. 明确和完善临时措施制度，引入紧急仲裁员制度

4.1 概念简述

“临时措施（Interim Measures）”是指在终局裁决作出前为保护当事人或其财产的措施。通常而言，临时措施的实施需经当事人一方申请，由仲裁庭作出决定，并由具有管辖权的法院负责执行。临时措施的类型和实施条件具体由各国仲裁法确定。《示范法》下的临时措施包括财产保全、证据保全和行为保全（第十七条）。

为配合临时措施制度的实施，各大国际仲裁机构相继出台了“紧急仲裁员（Emergency Arbitrator）”制度，以允许当事人在仲裁开始后、仲裁庭组庭前向仲裁庭申请临时措施。香港、新加坡等热门仲裁地均已在仲裁法中明确了紧急仲裁员制度[4]。

4.2 现行立法

现行《仲裁法》并没有明确提出“临时措施”的概念。其项下相当于“临时措施”的措施仅限于财产保全和证据保全。财产保全或证据保全的申请由当事人向仲裁机构提出，并由仲裁机构转交有管辖权的法院决定。作出财产保全或证据保全裁定的标准根据《民事诉讼法》有关保全和执行的规定确定。

4.3 本次修订

《征求意见稿》将仲裁过程中可申请的临时措施扩大到了行为保全和仲裁庭认为有必要的其他短期措施，并赋予了当事人直接向仲裁庭或法院申请临时措施的权利（第四十三条）。仲裁庭具有与法院相同的、直接作出临时措施的权力。

《征求意见稿》同时规定了在仲裁庭组成前，当事人需要指定紧急仲裁员采取临时措施的，可以依照仲裁规则向仲裁机构申请指定紧急仲裁员。紧急仲裁员的权力保留至仲裁庭组成为止（第四十九条）。

4.4 评论

尽管《征求意见稿》根据国际商事仲裁的惯例，规定了较为全面临时措施制度，并赋予了仲裁庭作出临时措施决定的权利。但是，《征求意见稿》对于临时措施的申请标准仍然沿用了《民事诉讼法》的相关规定，并未实质上变更现行《仲裁法》临时措施的申请标准。以财产保全为例，《征求意见稿》第四十四条规定的申请财产保全的条件是“一方当事人因其他当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行、难以执行或者给当事人造成其他损害的”；而《示范法》对申请财产保全显然设置了更高的前提条件：（1）不下令采取这种措施可能造成的损害无法通过判给损害赔偿金而充分补偿，而且远远大于准予采取这种措施而可能对其所针对的当事人造成的损害；且（2）请求方当事人相当有可能胜诉（第17A条）。

因此，《征求意见稿》的最主要意义在于赋予了仲裁庭作出临时措施的权利，并配合引入了紧急仲裁员制度，以降低申请临时措施的时间和沟通成本，提高临时措施决定的正确性。《征求意见稿》并未改变中国大陆地区相对于国际商事仲裁实践更易采取保全措施的现状。

5. 完善部分裁决制度，引入中间裁决制度

5.1 概念简述

通常在国际商事仲裁中，“部分裁决（Partial Award）”是指仲裁庭对部分仲裁请求作出的裁决，而“中间裁决（Interim Award）”则是指仲裁庭对于仲裁请求相关事宜（例如管辖权、实体法律适用等）作出的先行裁决。[5]且这二类裁决通常都被认为是可被承认、执行和撤销[6]。

5.2 现行立法

现行《仲裁法》第五十五条规定，仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决（即部分裁决）。但是，现行《仲裁法》既没有明确部分裁决与终局裁决的关系，也未明确规定部分裁决的可执行性，导致在实践中该项制度较少被适用。

5.3 本次修订

对于现行《仲裁法》已有规定的部分裁决而言，《征求意见稿》明确了部分裁决可以申请强制执行。在部分裁决之外，《征求意见稿》还规定了，对于争议事项影响仲裁程序进展或者需要在最终裁决作出前予以明确的，可以就该问题先行作出中间裁决。《征求意见稿》同时明确，部分裁决或者中间裁决是否履行不影响仲裁程序的进行和最终裁决的作出。（第七十四条）

5.4 评论

部分裁决和中间裁决是国际商事仲裁中确保程序高效性的重要措施。较现行《仲裁法》，《征求意见稿》的新规定显然有利于推动仲裁程序的进程、促使争议的快速解决。但《征求意见稿》未明确中间裁决的可执行性。这可能导致中间裁决制度无法真正得到适用。

6. 正式引入临时仲裁制度

6.1 概念简述

“临时仲裁（ad hoc arbitration）”是指不在仲裁机构的管理下进行的仲裁。临时仲裁的当事人自行在仲裁协议中约定仲裁员或指定仲裁员的机构、适用的仲裁规则等[7]。较机构仲裁而言，临时仲裁具有形式灵活、尊重当事人意思自治、费用相对较低等优势。

6.2 现行立法

现行《仲裁法》下的仲裁仅指机构仲裁，约定临时仲裁则仲裁协议无效。但是，2016年12月30日公布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（下称“《司法保障意见》”）允许在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则进行临时仲裁。

6.3 本次修订

《征求意见稿》第九十一条至九十三条中有关“专设仲裁庭”的规定首次在法律层面认可临时仲裁的效力。主要内容包括：（1）允许具有涉外因素的商事纠纷的当事人约定专设仲裁庭仲裁；（2）无法及时组成仲裁庭或者需要决定回避事项的，当事人可以协议委托仲裁机构协助组庭、决定回避事项；（3）无法达成前述委托协议的，可以由法院指定仲裁机构协助确定。

6.4 评论

《征求意见稿》为涉外仲裁规定了较为完善的“专设仲裁庭”制度。而先行出台的《司法保障意见》承认的是自贸区内企业之间纠纷，该类纠纷并不必然属于《法律适用法》规定的具备涉外因素的纠纷。因此，临时仲裁的具体适用范围还需在立法过程中进一步明确。

7. 总结和展望

综上所述，《征求意见稿》引入了大量国际商事仲裁的规则，符合国际商事仲裁发展的整体趋势，体现了对仲裁制度、仲裁庭的权力以及对当事人意思自治的尊重，有利于吸引更多国际商事仲裁的当事人选择中国的仲裁机构以及选择中国作为仲裁地。但是，我们也注意到，《征求意见稿》部分内容尚需进一步明确。我们期待可以在正式的版本中看到补足。

8. 实务建议

考虑到：（1）《征求意见稿》明确了仲裁地的概念并修改了仲裁协议的要求，以及（2）正式版本将基本延续《征求意见稿》的主要内容和结构，我们建议，在起草涉外合同的仲裁条款时，应当至少包含如下要素：

• 仲裁的意思表示

• 仲裁事项

• 仲裁机构/专设仲裁庭

• 仲裁规则

• 仲裁协议适用的法律

• 仲裁地和开庭地

• 仲裁员人数和资质

• 仲裁语言

在此需要注意的是：

（1）尽管《征求意见稿》确定了仲裁协议未明确仲裁地时仲裁地的确定规则，我们仍建议，仲裁协议中应当对仲裁地进行明确约定，即使实践中多数仲裁地的选择与仲裁机构所在地一致。主要原因是：（a）当事人有权选择仲裁机构所在地或仲裁机构所在地之外的任何地点作为仲裁地，因此当事人应进行有利选择；（b）通过明确仲裁地可以明确涉仲司法协助的管辖法院和仲裁协议效力判定的准据法，当事人也应审慎选择。

（2）考量到各地疫情，我们建议在仲裁条款中明确，如因当地疫情管控等原因导致无法在约定地点开庭的，可以组织网络开庭。

参考文献：

[1] Gary B.Born, International Commercial Arbitration (Second Edition), pp. 206-207, 212

[2] Queen Mary University of London - 2021 International Arbitration Survey: Adapting Arbitration to a Changing World, p.12

[3] Queen Mary University of London - 2021 International Arbitration Survey: Adapting Arbitration to a Changing World, p. 8

[4] 香港《仲裁条例》第22A条；新加坡《国际仲裁法（International Arbitration Act）》第1(1)条

[5]//arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2015/06/15/another-unsuccessful-challenge-to-the-finality-of-interim-arbitral-awards-in-singapore-and-enforcing-dab-decisions-on-international-projects-under-fidic/

[6] 例如，新加坡《国际仲裁法（International Arbitration Act）》第19A条规定，仲裁庭可以就影响仲裁请求的事项或部分仲裁请求作出裁决；第19B条规定，仲裁庭作出的裁决为终局且有约束力的。

[7] Gary B.Born, International Commercial Arbitration (Second Edition), p.170