汇业评论

文 | 张燕伟 汇业律师事务所 合伙人

九民纪要发布后，其第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”的内容，逐渐在司法实践中发挥着其“威力”。在此之前，由于媒体对某大行胡某案、建行王翔案等铺天盖地的宣传，投资者在仅主张适当性存在问题时，大多仅将矛头指向销售机构，基金/资管计划管理人大多是作为第三人的身份出现在该等案件中。但是，九民纪要发布后，越来越多的投资者在主张适当性存在问题时，将销售机构和管理人列为共同被告，并要求两者共同承担连带赔偿责任，而投资者法律层面的依据，就是九民纪要的第74条以及该条款中提到的民法总则第167条。

笔者曾以本人在九民纪要之前代理并已裁决的一起资管计划管理人和销售机构承担了连带赔偿责任的仲裁案件，浅谈了九民纪要的第74条，并提出了一些思考和建议。但是，随着司法案件的累积，根据具体个案的情况，笔者产生了以下两点疑惑，并提出一些自己的看法。

一、管理人对销售机构的违法代理行为都属于“应当知道”的状态吗？

民法总则自2017年10月1日起施行，第167条规定：代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任(民法典第一百六十七条规定内容与此相同)。

根据最高院对九民纪要第74条规定的理解与适用，似乎一刀切的认为管理人在法律上对销售机构的违法代理行为都属于“应当知道”状态，从而只要是销售机构未尽到适当性义务，管理人都依法应当与销售机构承担连带责任，导致管理人可能在“应当知道”这个点上无从抗辩。

对于最高院上述对“应当知道”的认定，笔者是持保留意见的，这不是“应当知道”，这是“必须无条件的知道销售机构的一切销售行为”，显然，现实中这是不可能的。对于销售机构按规按约应当进行的积极行为，如果销售机构没有进行，尚可说管理人“应当知道”，但是，对于销售机构在规定和约定之外进行的积极违法行为，例如录音录像都很正常，显示销售机构履行了适当性义务，但是在录音录像之外，销售机构向投资者宣传产品是保本保收益的呢? 此时，如果亦认为管理人“应当知道”，对管理人不合理亦不公平。

在民法总则发布后，最高院在《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》中，对民法总则第167条规定增加了“应当知道”的法律后果的理解问题，最高院提到“这时二者之间并无意思联络，之所以规定他们之间承担连带责任，旨在从严打击制裁违法代理活动，而且这也并不违背连带责任承担的法理基础。关于连带责任的承担，传统民法理论将此限定为要以双方有意思联络为要件，但现代侵权法理论和实务都对此已有很大突破。侵权责任法第8条关于共同侵权的规定即已不再一概要求共同侵权人须有意思联络，而是包括三层含义：其一，共同故意。数个行为人基于共同故意侵害他人合法权益的，应当成立共同侵权行为。其二，共同过失。‘共同过失’主要是数个行为人共同从事某种行为，基于共同的疏忽大意，造成他人损害。其三，故意1行为与过失行为相结合。至于本条规定责任构成要件，尤其是代理人或者被代理人‘知道或者应当知道’的举证证明责任分配问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条、第91条的规定，宜由主张承担责任的一方当事人承担。”从前述内容中，显然亦不能得出一刀切的认为管理人“应当知道”，而是应由投资者举证证明管理人应当知道，且管理人和销售机构之间应当有共同故意、共同过失或者故意行为与过失行为相结合。在上述举例中，如投资者明确知悉管理人没有参与销售机构向投资者宣传产品是保本保收益的这一行为中的，笔者认为不应认定管理人还是“应当知道”。

二、既然九民纪要第74条规定金融产品发行人、销售者共同承担连带赔偿责任是根据民法总则第167条, 那民法总则是否适用于目前和将要发生的所有此类纠纷（即投资者因适当性问题主张销售机构和管理人共同承担连带赔偿责任的纠纷）呢? 如果民法总则不适用, 那适用民法通则是否应得出和第74条不一样的结论呢？

之所以有这点疑惑，在于两方面的原因，一是民法总则的时间效力问题，二是民法通则的相应规定和民法总则第167条规定内容并不完全相同。

在最高院关于印发九民纪要的通知中，第三点准确把握会议纪要的应用范围载明：……会议纪要发布后, 人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据会议纪要的相关规定进行说理。但是，在本文所述的纠纷中，人民法院尚未审结的一审、二审案件，可能是2017年10月1日之前成立的基金/资管计划，相应的，该等基金/资管计划的销售行为发生在2017年10月1日之前，此时民法总则尚未施行，对于销售机构的行为以及管理人的主观状态这一法律事实，不应适用民法总则，而应适用法律事实发生当时的法律。九民纪要第4条民法总则的时间效力的规定亦是如此：根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；……

对于2017年10月1日之前成立的基金/资管计划，在民法总则施行之前的民法通则第67条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。民法通则第67条规定和民法总则第167条规定最大的区别就是没有“应当知道”。继续以上述举例来看，如投资者明确知悉管理人没有参与销售机构向投资者宣传产品是保本保收益的这一行为中的, 更加不能认定管理人是“知道”了。因此，适用民法通则，根据个案具体情况，是可能得出和第74条不一样的结论的，即可能管理人不应和销售机构共同承担连带赔偿责任。

综上，在九民纪要后，对于法律适用问题，以及管理人和销售机构是否应当承担连带赔偿责任的问题，笔者认为应当根据个案具体情况进行具体分析，不应一刀切的认为管理人“应当知道”。最后，引用王利明教授在《司法裁判的可预期性》一文中的内容作为结尾吧：“裁判的可预期性是法安定性的要求。韦伯曾经说过，具备形式合理性的法律就是可预期的法律，而此种可预期，既包括立法上的可预期，也包括司法裁判上的可预期。法律规则制定出之后，任何人都要遵守，如果有违反，也应能够预见到其后果，这样才能保证法律的有效实施。裁判的可预期性，是关系到法律的可预期性的问题。裁判越具有可预期性，遵守法律的后果也就越具有可预期性。也就是说，人们知道遵守法律会产生怎样的后果，违反法律会产生怎样的后果。假如裁判结果无法预期，这实际上就无法给人们提供明确的行为指引，难以维护法律的权威性。”