汇业评论

文 | 陈成 合伙人 罗凯中 汇业律师事务所

近期，从湖北省武汉市蔓延到全国的新型冠状病毒肺炎疫情（2019-nCoV）对整个社会产生了极其重大的影响。2020年1月20日，国家卫生健康委发布2020年1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。随后，全国多省、市、自治区相继启动突发公共卫生事件一级响应，并采取了多种措施减少人员流动与聚集。2020年1月26日，国务院办公厅发布了《延长2020年春节假期的通知》，将2020年春节假期延长至2月2日。上海市人民政府也发布《关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》，要求上海市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。北京时间1月31日，世卫组织发布新型冠状病毒感染肺炎疫情为国际关注的突发公共卫生事件，并发布了针对中国、其他国家和国际社会的临时建议，但不建议实施旅行和贸易限制。

对于广大的出口型外贸企业来说，为防治新型冠状病毒疫情而采取的推迟开工、封锁交通等行为，会对其原定的经营计划产生不小的影响，从而可能导致其无法完全履行已经签订的国际货物买卖合同。也可能出现外贸企业已经发货，但因疫情严重而被收货方拒绝收货的情形。此外，收货方也可能会单方解除已签订的国际货物买卖合同。本文试从以上几个可能出现纠纷的角度入手，为我国外贸企业提供一些应对的建议。

一、 无法及时交货情形下可主张不可抗力或情势变更

（一） 新型冠状病毒疫情可能构成不可抗力

不可抗力规定在我国《民法总则》和《合同法》中。《民法总则》第180条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

《联合国国际货物销售合同公约》第79条第1款规定，当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。由于中国、美国、德国、法国、日本等世界主要贸易国都是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，根据公约的规定，只要是营业地在不同国家当事人之间订立的货物销售合同，即自动适用公约的规定。因此，该公约是国际货物销售领域最为重要的国际条约之一。

根据上述规定可知，构成不可抗力需要满足以下几个条件：不能预见；不能避免且不能克服；属于不以人的意志为转移的客观情况；该客观情况影响到了合同的履行。就本次疫情而言，首先，从2019年12月出现病例以来，即便是医学专家，也经历了从“不会人传人”到“有限的人传人”再到“人传人”的认识阶段，更勿论普通的民众，因此，对于本次疫情，可以说是不能预见。其次，本次疫情来势凶猛，从2019年12月30日武汉市卫生健康委员会医政医管处发布《关于做好不明原因肺炎救治工作的紧急通知》到2020年1月31日世卫组织将疫情列入国际关注的突发公共卫生事件，短短一个月的时间，确诊病例已经超过万人，全国所有省区市均有确诊病例。随着国家管控力度的不断加强，停产停业、推迟复工、列车航班停运等措施是企业在当前特殊情况下必须遵守的管控措施。根据我国《突发事件应对法》《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》等的规定，企业如不遵守政府的相关规定，擅自复工，除会被处以行政处罚外，还可能涉嫌过失以危险方法危害公共安全罪、妨害公务罪等刑事犯罪，因此，本次疫情及其管控措施是企业无法避免和克服的。再次，疫情传播迅猛，政府采取的相关限制措施也在合理范围之内，属于不以人的意志为转移的客观情况。最后，如果因疫情影响，导致企业无法按约交货，则企业可以不可抗力为由主张解除或者变更合同。

在2003年“非典”期间，最高人民法院曾发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号），该通知第三条规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定（即不可抗力的规定）妥善处理。该通知现已失效，但仍有很大的参照意义。2020年1月30日，中国国际贸易促进委员会发布公告，为维护企业的合法权益，帮助企业减少损失，根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以出具不可抗力证明，并提供了线上不可抗力事实性证明的流程。

在当前世卫组织已经宣布新型冠状病毒感染肺炎疫情为国际关注的突发公共卫生事件的情况下，认定本次疫情所带来的停产停工措施构成不可抗力应无太大问题。因此，外贸企业可对因疫情导致的合同违约主张免责或部分免责，或者如依据中国法，也可主张因不可抗力不能实现合同目的而解除合同。如上所述，外贸企业如有需求，可向中国贸促会商事认证中心申请出具不可抗力证明，用于与外国企业协商合同解除或变更事宜。

（二） 新型冠状病毒疫情可能构成情势变更情形

部分企业根据其实际情况，可能无法援引不可抗力来主张合同解除，但可能构成情势变更。情势变更规定在我国《合同法司法解释二》第26条中，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”值得注意的是，认定情势变更需向法院或仲裁机构提出请求。另外，在上述最高法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中也提到，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。该通知的出台时间早于《合同法司法解释二》，可以视为最高法院在尚未对情势变更作出明确规定之前基于民法的公平原则所做的一种探索。

在《合同法司法解释二》出台后，为防止情势变更原则的滥用，最高院又于2009年在《关于正确适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》中提出，严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用《合同法司法解释二》第26条。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。由此，确立了审慎适用情势变更原则的态度。在2009年最高院基于全球金融危机蔓延而发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中提出，“慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系：人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”

尽管认定情势变更的程序较为严格，但企业根据实际情况无法认定构成不可抗力的情况下，如符合情势变更的要件（如“封城”“封路”等措施导致企业运输成本显著提升），企业也可积极主张情势变更，以变更合同，减少损失。

二、 买方因疫情而拒收货物的处理

由于世卫组织已经将新型冠状病毒感染肺炎疫情列为国际关注的突发公共卫生事件，根据《国际卫生条例》第18条，世卫组织可以向缔约国发布的建议包括：针对行李、货物、集装箱、交通工具、物品和邮包——不必采取特定的卫生措施；审查载货清单和航行路线；实行检查；审查离境或过境时采取消除感染或污染措施的证明；处理行李、货物、集装箱、交通工具、物品、邮包或骸骨以消除感染或污染源(包括病媒和宿主)；采取具体卫生措施以确保安全处理和运输骸骨；实行隔离或检疫；如果现有的一切处理或操作方法均不成功，则在监控的情况下查封和销毁受感染或污染或者嫌疑的行李、货物、集装箱、交通工具、物品或邮包；以及不准离境或入境。

目前，根据世卫组织网站的信息，世卫组织一方面向各国提示了风险，另一方面，也高度赞赏了中国政府应对的效率和效果，且不建议实施旅行和贸易限制。在针对各国的建议中，世卫组织认为：预计在任何国家都可能出现进一步的国际输入病例。因此，所有国家都应做好遏制工作的准备，包括积极监测，及早发现，隔离和病例管理，接触者追踪以及防止2019-nCoV感染继续蔓延，并与世卫组织共享全部数据。各国应特别强调减少人类感染，防止二次传播和国际扩散，并通过多部门的沟通与合作以及积极参与对病毒和疾病知识的了解以及促进研究的发展，为国际应对做出贡献。

在限制人员和物品流动的措施方面，世卫组织认为，总体而言，有证据表明，在公共卫生紧急情况下限制人员和物品的流动可能是无效的，并且可能使资源从其他干预措施中转移出来。此外，限制可能会中断所需的援助和技术支持，可能会中断业务，并可能对受紧急情况影响的国家的经济产生负面影响。但是，在某些特定情况下，限制人员流动的措施可能被证明是暂时有用的，例如在响应能力和能力有限的环境中，或在脆弱人群之间进行高强度传播的地方。在这种情况下，各国应在实施此类限制之前进行风险和成本收益分析，以评估收益是否会超过弊端。各国必须按照《国际卫生条例》的要求，将采取的任何旅行措施告知世卫组织。告诫各国，根据《国际卫生条例》第3条的原则，反对任何污名化或歧视的行动。

实际上，在世卫组织将本次疫情列为国际关注的突发公共卫生事件之前，已有不少国家相继采取入境管制措施。根据国家移民管理局发布的信息，已有朝鲜、菲律宾、马来西亚、新加坡等18个国家针对中国公民入境采取了不同的管制措施。但尚未有国家针对从中国进口的货物采取明确的管制。

根据上述信息可知，目前，尚未有国家明确发布针对从中国进口的货物进行特殊检验检疫的声明。但鉴于世卫组织已经将疫情列为国际关注的突发公共卫生事件，且世卫组织仅可以不建议实施旅行和贸易限制，是否实施贸易限制仍取决于各国的态度（各国仅需将采取的任何旅行措施告知世卫组织即可）。因此，不排除未来会有国家发布限制从中国进口货物或者对从中国进口的货物进行更严格的检验检疫的声明。

对此，我们建议，针对未来要订立的国际货物买卖合同，建议在合同中对货物的检验检疫、消毒、除污等事项进行详细的约定，明确各方的权利义务，包括检验检疫的时点、费用承担等方面的内容。针对已处于履行过程的合同，如外贸企业在合同中已经对发生疫情状况下的检验检疫问题作了约定，则按照约定处理。在未作约定的情况下，如进口国也未对中国出口的货物规定特殊的检验检疫措施，则我们认为买方不得以货物来自中国为由拒收货物或要求采取额外的卫生措施。但如果进口国已经根据《国际卫生条例》第43条规定了额外的卫生措施，则进口国可统一对来自中国或中国特定地区的货物采取卫生措施，由此产生的卫生措施费用在没有约定的情况下，一般是由出口企业按照进口国制定的价目表支付。在进行了额外的卫生措施后，买方即不得拒收。在极端情况下，如进口国采取不准入境的措施，我们认为该种措施也属于不可抗力，买方可不承担因未及时接收货物而产生的违约责任，但须将此种情形及时通知卖方并采取措施避免损失扩大。

三、 买方因疫情而要求解除合同的处理

根据我国《合同法》第94条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。这里的当事人既包括卖方，也包括买方。因此，如按照我国《合同法》，买方也可主张本次疫情为不可抗力，且主张不可抗力致使不能实现合同目的，从而解除合同。《联合国国际货物销售合同公约》虽没有“因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”的规定，但公约规定了在“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同”的情况下，买方可以宣告合同无效（公约第49条和51条），从而实现与我国法律同样的效果。

如买方以不可抗力致使不能实现合同目的为由解除合同或者以卖方根本违反合同为由宣告合同无效，卖方可从不可抗力的程度方面进行反对并维护合同的有效性，也即，买方需要证明本次疫情实际导致合同目的不能实现或者导致了根本违反合同。一般来说，我国外贸企业作为卖方，因无法及时开工导致无法按照合同约定及时交付货物，应该是主张发生不可抗力的一方，在及时通知买方后，一般也不会导致合同目的无法实现或者根本违反合同，除非该批货物对于交付时点非常敏感。因此，如买方欲宣告合同无效，则卖方一方面应尽量与买方协商，打消买方可能的顾虑，通过变更合同内容等方式尽量维持合同的有效性；另一方面，卖方可搜集相关的证据，通过诉讼或仲裁方式主张本次疫情虽属不可抗力，但并未达到合同不能履行或合同目的无法实现的程度，买方解除合同或宣告合同无效的做法不符合相关法律或公约的规定，从而减轻因买方解除合同而造成的损失。

四、结论

本次新型冠状病毒肺炎疫情对于我国出口型外贸企业来说，主要的影响在于无法及时交付货物。对此，可根据实际情形，主张不可抗力或情势变更来避免承担违约责任或减轻损失。如买方以货物来自中国为由拒收货物，则通过分析进口国对于来自中国货物的检验检疫要求，判断买方的此种行为是否合法，在进口国并未对来自中国的货物提出额外检疫要求或者只是采取了并不严重的检疫要求时，买方就不得向卖方提出与进口国要求不相称的额外要求并拒收货物。在买方以不能实现合同目的或根本违反合同为由解除合同时，要从疫情对买方的影响入手，分析疫情是否真的导致了合同的履行不能，在并未严重到需要以解除合同来进行救济时，应主张买方解除合同的行为违法。