汇业评论

文 | 陈成 合伙人 罗凯中 汇业律师事务所

一、外商投资法及其实施条例与司法解释

2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议审议通过了《中华人民共和国外商投资法》（下称“《外商投资法》”），自2020年1月1日起施行。该法施行后，原有的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（下称“外资三法”）同时废止。这意味着从2020年开始，国家将全面落实对外商投资的准入前国民待遇加负面清单管理制度，平等对待中外投资者。

2019年11月1日，司法部公布了《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》，就外商投资法实施条例公开征求社会意见，该草案仍按照《外商投资法》的结构，从总则、投资促进、投资保护、投资管理几个方面对《外商投资法》的一些问题进行了细化。2019年12月12日，国务院常务会议审议通过了《中华人民共和国外商投资法实施条例（草案）》。《中华人民共和国外商投资法实施条例》于今日2019年最后一天正式公布并将于明天2020年1月1日起施行，原“外资三法”的实施细则也同时废止。

在司法解释层面，为配合《外商投资法》的实施，最高人民法院于2019年12月27日发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》（下称“《外商投资法司法解释》”）。该解释共七条，主要对外商投资过程中形成的投资合同的效力问题作了解释。最高法院从尽量维护合同有效的原则出发，最大限度保障投资者的合法权益。对负面清单之外的领域形成的投资合同，不以有关行政主管部门的批准、登记为生效要件；对于负面清单规定的禁止投资或者限制投资的领域，当事人违反该等特别管理措施的，原则上合同无效；但对负面清单限制投资的领域，只要在人民法院作出生效裁判前，当事人采取了必要的补正措施，使投资符合负面清单要求的，投资合同仍然可以认定有效；如果在投资合同签订时未符合负面清单的要求，但在生效裁判作出前，负面清单调整放宽了限制性要求的（包括原先禁止投资的领域不再禁止或者放宽准入，原先限制准入的不再限制或者进一步放宽准入），投资合同也可以认定有效。

对于外商投资合同的效力问题，自从1979年“外资三法”的第一部法律出台以来，针对外资实行的是审批制度，如果未经审批，合同被认定为无效。2010年最高人民法院通过《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》，将未经审批的合同效力明确为未生效。2016年全国人大常委会修改了“外资三法”，将负面清单之外的合同由审批制修改为备案制。《外商投资法司法解释》延续了现行已经形成共识的对合同无效的认定原则，即根据《合同法》第五十二条的规定来认定合同的无效。最高法院在《外商投资法司法解释》中的逻辑是，《外商投资法》第二十八条和第三十六条关于外商投资负面清单的规定属于强制性规定，因此，违反强制性规定的合同应当认定为无效（即落入《合同法》第五十二条第五项）。但同时，基于尽量使合同有效的原则，只要在法院生效裁判作出前，合同无效的情形不存在了，即认定合同有效。

在外商投资合同的法律适用和争议解决方面，《外商投资法司法解释》未做规定，但在最高法院《外商投资法司法解释》新闻发布会上，民四庭副庭长高晓力在答记者问时，就外商投资合同的法律适用和司法管辖，做了一个回复。其回复内容是，“司法解释征求意见过程中，有意见提出，根据民事诉讼法第二百六十六条关于‘因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖’以及合同法第一百二十六条第二款关于‘在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律’的规定，三类合同争议应当属于人民法院专属管辖，且应当适用我国法律解决，在中外合资经营企业法、中外合作经营企业法及其实施条例和细则废止后，外国投资者与中国自然人、法人或者其他组织设立外商投资企业达成的投资合同产生的争议是否仍然属于人民法院专属管辖并应当适用我国法律解决，建议作进一步研究。我们认为，在合同法和民事诉讼法就上述规定未作修改之前，人民法院仍应当按照上述法律规定办理。”因此，在中国境内履行的外商投资合同在合同法和民事诉讼法修改之前仍应适用中国法律且由中国法院管辖。需要提及的是，在2019年12月28日全国人大常委会公布的《中华人民共和国民法典（草案）》中，已经没有合同法第一百二十六条第二款的内容，待民法典通过之后，合同法将同时废止，上述强制适用中国法律的条款也将不复存在。因此，外商投资合同理论上将可以适用《涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，由当事人协议选择合同适用的法律。

二、外商投资相关部门规章

除上述《外商投资法》、《外商投资法实施条例》、《外商投资法司法解释》这样的法律、行政法规、司法解释的“基本配置”外，相关部委也出台了一些部门规章或规范性文件，以更好地贯彻落实《外商投资法》。

在市场监管部门方面，2019年11月6日，市场监管总局发布《关于依法做好外商投资企业登记管理工作的指导意见（征求意见稿）》。该征求意见稿规定，外国投资者或外商投资企业应当通过网上企业登记系统申请登记注册，填报信息，提交材料。外国投资者或外商投资企业在申请设立或变更登记时应当申报是否符合负面清单要求。外国投资者或外商投资企业投资负面清单内对出资比例、高管国籍、组织形式等有限制性规定的行业领域的，登记机关要对相关材料进行审核，对于符合特别管理措施规定条件的，依法予以登记注册。外国投资者或外商投资企业在负面清单以外行业领域投资的，除法律法规另有规定外，按照内外资一致的原则进行登记管理。对于《外商投资法》规定的外商投资企业组织形式五年的过渡期，该征求意见稿鼓励外商投资企业在外商投资法施行后5年内依法办理变更手续；未在5年内依法办理变更的，应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续，逾期未办理的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项，并可以将相关情形在企业信息公示系统中公示。同时也规定，现有外商投资企业合营、合作各方在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理。

在商务部门方面，商务部于2019年11月8日发布《外商投资信息报告办法（征求意见稿）》和《关于外商投资信息报告有关事项的公告（征求意见稿）》，就《外商投资法》规定的外商投资信息报告制度，征求公众意见。征求意见稿明确，外国投资者或者外商投资企业应当通过网上企业登记系统以及国家企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。商务主管部门通过接收市场监管部门推送的信息来获取外商投资信息。外商投资信息报告包括初始报告、变更报告、注销报告及年度报告等。

2019年12月26日，为保障《外商投资法》的有效实施，商务部发布了《关于废止部分规范性文件的公告》，决定废止56件规范性文件，决定废止的规范性文件自2020年1月1日起废止。废止的文件跨度从1986年到2018年，全部为外商投资管理方面的文件，很多已经不合时宜。这些文件废止后，原因由这些文件规范的事由，将按照《外商投资法》规定的内外资平等对待原则，统一适用内资企业的待遇。例如，《商务部关于外商投资企业申请延期有关问题的意见》被废除后，外商投资企业如要延长营业期限，需按照《公司法》的规定，由企业最高权力机构作出修改公司章程的决议，并直接向市场监管部门申请。

2019年12月16日，为落实《外商投资法》关于外商投资信息报告制度的要求，国家市场监管总局、商务部、外汇局联合发布了《关于做好年报“多报合一”改革有关工作的通知》，该通知对外商投资企业年度报告事项进行了改革。从2020年开始，外商投资企业将统一通过国家企业信用信息公示系统报送“多报合一”年报，年报内容在现有向市场监管部门报送年报信息的基础上，增加商务主管部门和外汇管理部门年报事项。该通知实际上是《外商投资法实施条例》（征求意见稿）第三十九条的要求，《外商投资法实施条例》（征求意见稿）第三十九条规定，“外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。国务院商务主管部门应当与国务院市场监督管理部门做好相关业务系统的对接和工作衔接，明确外商投资信息报告的具体流程，加强对投资信息报送的指导。”根据该通知，市场监管总局将改进企业信用信息公示系统，增加企业报送商务部门和外汇部门信息的界面，再由市场监管总局将企业报送的年报信息向商务部门和外汇部门推送共享，企业无需再多头报送，进一步减轻了企业负担。

三、外商投资相关的地方性规章

在地方性规章方面，北京市商务局于2019年12月16日发布《北京市外商投资企业投诉工作管理办法》，对《外商投资法》第二十六条规定的“国家建立外商投资企业投诉工作机制”进行了地方性落实。该办法规定的外商投资企业投诉的含义，与《外商投资法》第二十六条的规定基本一致，即在北京市注册的外商投资企业及其投资者认为其合法权益受到北京市各级行政机关及其工作人员行政行为的侵害，提请投诉受理机构协调解决的行为。在北京市级层面，设立外商投诉协调机构（设在市商务局）和外商投诉受理机构（设在市投资促进服务中心），区级层面设立外商投诉受理机构。该办法明确了外商投诉受理条件：符合投诉主体资格；有明确的投诉对象和投诉请求；有具体的投诉事实、理由并附有相关证据材料；一事一诉；属于本办法规定的投诉事项。并明确了不予受理的投诉事项：已经进入或者完成司法程序、行政复议程序和仲裁程序的；已由纪检、监察、信访等部门受理的；已经或正在由投诉受理机构受理的；匿名投诉；其他不符合投诉受理条件的。

上海市商务委员会于2019年12月25日发布公告，就上海市商务委员会与外商投资企业的审批、备案、报告等事项进行了明确。从2020年1月1日起，无论是否涉及外商投资负面清单，都无须在设立或变更时向上海市商务委员会申请审批或备案。外国投资者如要从事负面清单所列的经营项目，需同内资企业一样，直接向相关权限部门申请审批，由企业登记机关直接审核外国投资者是否满足了负面清单所列的要求或资质。外商投资企业年度报告直接通过网上企业登记系统或企业信用信息公示系统向商务部门报告，这与上述《外商投资法实施条例》《关于做好年报“多报合一”改革有关工作的通知》一致，通过“多报合一”，外商投资企业不再需要多次报送。

上海市市场监督管理局于2019年12月25日发布《关于允许境内自然人投资设立外商投资企业管理办法》、《关于简化登记材料开展外国投资者主体资格证明文件互认的试点办法》，均从2020年1月1日起施行。《关于允许境内自然人投资设立外商投资企业管理办法》重申了《外商投资法》的改革要点之一，即境内的自然人也可与外国自然人、企业或者其他组织共同投资设立外商投资企业。境内自然人是指持有中华人民共和国居民身份证的境内居民。该管理办法同时适用于新设外商投资企业和境内自然人入股外商投资企业两种情形。《关于简化登记材料开展外国投资者主体资格证明文件互认的试点办法》明确了外国投资者主体资格证明文件的含义（包括经公证认证的主体资格证明文件，香港、澳门和台湾地区投资者的主体资格证明文件和外国自然人投资者的主体资格证明文件三类）。对于已在沪苏浙皖三省一市设立外商投资企业的外国投资者，且已提交经公证认证的主体资格证明，同时在主体资格证明的有效期内，如该外国投资者再向三省一市中其他任一省/市投资的，允许该外国投资者只提供由已设企业受理地市场监管局档案部门出具的加盖档案证明章的主体资格证明复印件，或由该登记机关出具的已收取主体资格证明原件的证明文件及经公证认证的主体资格证明文件的复印件。这有效简化了外国投资者在三省一市内继续投资所需提交的主体资格证明材料。

四、总结

《外商投资法》即将于2020年1月1日实施，《外商投资法实施条例》作为行政法规，对《外商投资法》的一些规定做了明确。商务部、市场监管总局等部委从各自职责出发，对《外商投资法》的具体操作进行了细化，包括外商投资企业的登记程序、“多报合一”的报送制度等，以落实准入前国民待遇和负面清单管理的原则。我们预计，未来相关部委和地方政府还需继续出台细化性的规章，以使很多模糊性的规定能够落到实处，例如《外商投资法实施条例》（征求意见稿）第三十四条关于外商投资合伙企业表决权比例的规定如何在有限合伙制度下适用，再如《外商投资法实施条例》（征求意见稿）第十九条第三款“外商投资企业可以按照国家有关规定借用外债”的规定如何实施等，这些都有待具体的操作性细则的出台或实际案例的检验。

附：今年出台的外商投资相关法律法规