汇业评论

文 | 陈成 合伙人 纪玉峰 合伙人 汇业律师事务所

娱乐产业一直是吸引大众眼球的流量中心，围绕明星艺人方而产生的新商业合作模式也层出不穷，互联网时代的到来更是为明星艺人方的宣传活动助力不少。不过，众所周知，机遇的另一面是挑战，新的商业模式也带来了新的法律问题——艺人方合同往往涉及演出、代言、公关等多面领域，其指向的权利也呈现出多样性和复杂性，这些法律问题亟需厘清。为此，本文拟聚焦代言合同中的重要法律风险，分析法律规定与现有实践，为代言合同的实务工作提供一点思路。

所谓代言，常见于公众人物在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明。随着商业社会的发展，公众人物由于受关注度高、可以在一定范围内对公众形成影响甚至对受众的喜好、观念、消费习惯进行引导，因此有较大的机会获得商业机构、产品的代言合同。这种代言包括并不限于拍摄影视广告或MTV片；拍摄平面（静态）照片；参加商家组织的新闻发布会、订货会、经销商大会、公共促销关系活动；演唱广告歌曲等。

然而近年来，由于产品、商业机构自身的原因（如产品质量问题、商业机构经营手段违法违规等）、产品代言人的原因（如公众人物自身涉嫌违法、违纪、出现道德瑕疵等）、商业违约原因（如双方对代言合同内容理解不一致、一方恶意违约等），出现的代言合同法律事务呈现多发态势。此种法律事务对于合同双方均会有影响，影响甚至会波及到合同期满后。比如：某直销企业涉嫌违规事件，就影响到了几年前已经解除代言合同的赵姓艺人；某肉制品企业被指称销售病猪制品，曾经的代言人姚姓艺人不得不声明自己数年前已经结束代言。

因此，充分研究代言合同的方方面面，了解代言合同的风险并进行预防，对于代言人和被代言的产品和商业机构本身都是非常重要的。基于这一点，本文试就代言合同进行分析，特别是提出相应的合规手段，抛砖以求引玉。

一、 《中华人民共和国广告法》对代言活动的限制及对应的合规手段

代言合同属于民事合同范畴，代言行为本身系一项民事法律行为，因此必须遵循相应的民事法律规定。由于代言合同涉及到向不特定公众传播特定信息，如果不加以一定原则性限制，有可能形成对公众的误导，并进而损害公众利益，《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）对于代言合同的主体、产品、法律责任作出了相应的限制性规定。

1.1 对代言主体的限制性规定及对应的合规手段

我国《广告法》对代言合同中的主体资格进行了限定——《广告法》第二条第二款将“广告主”定义为“为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织”；该条第五款将“广告代言人”定义为“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”（不过，“广告代言人”在此仅被定义为作“推荐、证明”之人。按照该定义，如果艺人方在代言活动中只是普通的节目表演者而非推荐、证明者，不应该被认定为“广告代言人”）。由此，在《广告法》视野下，代言合同是广告主和广告代言人之间的合同，其主体资格须遵守《广告法》的相关限制，在下列情形下不得进行代言：

1.1.1 不满十周岁的未成年人

《广告法》第三十八条第二款规定，不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。因此，在审查代言合同时，需要注意是否聘用了不满十周岁的“童星”作为广告代言人。

1.1.2 在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织

《广告法》第三十八条第三款规定，对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。对此，在与艺人方签订代言合同之前，应该询问其前三年内是否因在虚假广告中作推荐、证明而受到行政处罚，必要时可要求艺人方出具保证书，并在合同中约定相关违约责任，届时公司即可有权要求隐瞒相关信息而签订代言合同的艺人方承担相应责任。

1.1.3 未使用过其代言的商品或者未接受过其代言的服务

《广告法》第三十八条第一款规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。在实务中，广告主应注意不让艺人代言明显无法由艺人使用之商品或服务，以免引起执法部门的怀疑，2013年台湾男星汪东城代言女性卫生巾的广告【1】即为适例（为此，《广告法》在2015年第一次修订时添加了该条款以限制该类代言）。

1.2 对代言产品的限制性规定

依据《广告法》的规定，下列产品不得利用代言人作推荐、证明：

1) 医疗、药品、医疗器械广告（《广告法》第十六条第一款第四项）；

2) 保健食品（《广告法》第十八条第一款第五项）；

3) 农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明（《广告法》第二十一条第一款第二项）；

4) 教育、培训广告不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明（《广告法》第二十四条第一款第三项）；

5) 招商等有投资回报预期的商品或者服务广告不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明（《广告法》第二十五条第一款第二项）；

6) 农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告关于品种名称、生产性能、生长量或者产量、品质、抗性、特殊使用价值、经济价值、适宜种植或者养殖的范围和条件等方面的表述不得利用利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明（《广告法》第二十七条第一款第四项）。

需要注意的是，前述种类中的2）、3）、4）、6）是违规代言行为的常见种类，因此，确认代言产品和签署代言合同前，应当进行基本的合规审查。

1.3 违反《广告法》进行代言活动的法律责任

依据《广告法》第五十八条的规定，广告主利用上述不符合资质的广告代言人进行代言的，或者发布上述禁止利用代言人作推荐、证明的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

此外，《广告法》第六十七条也规定，有违反《广告法》的违法行为的，由市场监督管理部门记入信用档案，并依照有关法律、行政法规规定予以公示。广告主在信用档案中的不良记录将对公司日后的商业合作产生负面影响，这是广告主应该避免的。

二、 代言合同的主体——个人/组合/经纪公司？

实践中，数个艺人可能会以一个组合的名义为品牌方进行代言（甚至会出现同一个艺人分别以不同组合的名义参与代言活动的情况），又或者是由经纪公司与品牌方签订代言合同而艺人不参与签订过程。这些情况下，代言合同的主体就是品牌方和组合/经纪公司，而非品牌方与艺人，很容易导致当事人双方在责任主体上的争议——艺人个人是否需要履行合同义务？若这个问题在合同中界定不清，艺人个人将可能得以规避合同义务，损害品牌方利益。

为解决这个问题，品牌方可以：1）选择直接与艺人个人签订代言合同；2）与组合/经纪公司签订的，应特别要求该组合/经纪公司保证每位相关艺人均受该合同约束，遵守该合同项下对于代言活动的要求，若相关艺人个人违反该合同义务，可要求该组合/经纪公司为艺人的不端行为承担违约责任（这一点对于下文将提及的艺人的竞业禁止、商业秘密、负面影响等情形可能尤为重要）。由此，可以有效化解合同义务被艺人规避的风险。

三、 代言合同的重要注意事项

3.1 主要报酬标准与履行事宜

代言合同中，应当约定具体详细的报酬标准与履行事宜，包括但不限于：拍摄费用结算是按次计费或按时长计费；每次拍摄的时长；超出约定时长的额外拍摄的费用；拍摄的具体时间和地点应提前几天通知；拍摄剧本应提前几天送达艺人方，等等。合同双方可参考行业习惯进行约定，以最大限度降低双方的谈判成本和履约成本。

3.2 主要费用承担

代言合同中涉及的费用应事先作出合理分配——包括境内外工作的差旅费、住宿费、伙食费、交通接送费、保险费等费用，应由双方事先尽可能协商约定，其中，演出场地费、设备费、艺人方培训费等一般由品牌方承担，但艺人方为代言需要而自行额外参加的培训课程一般由艺人方承担费用。

3.3 相关推广活动的参与

后续推广活动的参与义务也是代言合同中的常见问题——艺人方是否需要出席品牌方为宣传产品品牌而举办的开业庆典、新闻发布会、品牌推广会、粉丝互动会等相关推广活动？一般而言，在艺人方拍摄品牌的代言广告后，品牌的商业价值已与艺人方产生重要联系。为保持后续宣传需要，品牌方一般也会希望艺人方继续出席该类活动。鉴于此，代言合同中应约定艺人方有出席后续推广活动的义务，具体参加次数和费用结算可参照主要报酬标准进行约定，并约定缺席相关活动的违约责任。

3.4 艺人方的附随义务

在拍摄过程中，虽然大部分拍摄工作会由品牌方承担，但艺人方自身亦有积极配合工作的义务，包括但不限于：

1) 及时准备各种有效证件，确保能按时到达工作地点，以满足公司安排的境内外工作需求；

2) 艺人方的个人信息（特别是姓名、艺名、联络方式、联系地址等）有变动的，应及时通知品牌方。

因此，合同中应约定，艺人方需积极配合品牌方的工作安排，积极进行各种必要的准备，若因艺人方的过错而造成品牌方经济损失的，艺人方应承担损害赔偿责任。

3.5 优先签约权

为方便后续合作，品牌方可事先在合同中约定代言合同终止后的优先签约权，要求艺人方在同等条件下先行与品牌方续约，以维持品牌价值，最大程度保护品牌方的利益。

在条件许可的情况下，代言合同应在主合同条款或者补充合同、附件中尽可能对前述事项进行详细约定，以减少后期争议发生的几率以及维权成本。

四、 为保护品牌方利益而对艺人方的特别要求

4.1 竞业禁止

现代商业社会中，艺人方同时与多个品牌方签约代言是很常见的。不过，如果艺人方同时为相类似的产品代言，将有损相关品牌方的利益。为此，品牌方在与艺人方签订代言合同时，应约定竞业禁止条款，要求艺人方保证其在与品牌方签订代言合同之前没有、且在合同有效期间也不会直接或间接与第三方洽谈、从事和品牌方代言业务相抵触或损害品牌方利益的活动，包括但不限于：1）为相同或相近行业的品牌方/相近的品牌进行代言；2）在参与第三方品牌方举办的任何演出及宣传等相关活动时，保证不在该类活动中作出有违品牌方利益的行为（如在活动过程中食用、饮用、使用竞品）。

此外，为保护品牌方的后续利益，代言合同中还可以约定艺人方在合同终止后仍承担一定年限的竞业禁止义务，以免艺人方在合同终止后立即为竞品代言，损害原品牌方利益。

4.2 商业秘密

艺人方在与品牌方合作的过程中难免会接触到品牌方的生产工艺、配方技术等内部机密，为此，品牌方有必要在合同中约定商业秘密保护条款，要求艺人方保守在代言活动中知悉的品牌方的未公开信息。若因艺人方故意或过失而导致品牌方的未公开信息泄露，造成品牌方损失的，艺人方应承担违约损害赔偿责任。

4.3 艺人方自身的负面影响

前述竞业禁止条款和商业秘密条款系用以规范艺人方对第三方的行为，但除了对第三方的关系之外，艺人方自身也应该为品牌方的利益而保持自律，不得作出有损自身社会形象和社会评价的行为，以免连带影响品牌方的商业评价。为此，品牌方可以在合同中要求艺人方：

1）陈述并保证在代言合同签订之前，艺人方从未作出有可能降低自身社会形象与社会评价从而影响品牌方形象的行为；

2）陈述并保证在代言合同签订之后应保持自律，注意维护自身的社会形象与社会评价；

3）违约责任：一旦艺人方违反上述约定，品牌方有权采取发布声明、解除合同、撤换相关宣传等措施，同时要求艺人方退还佣金、赔偿品牌方为此支付的合理费用与其造成的损失。

关于合理费用，以2014年柯震东吸毒事件为例，自柯震东吸毒事件被曝光后，炫迈口香糖、妮维雅、肯德基、阿迪达斯等其代言的品牌纷纷采取合同解约、广告撤销、产品下架等措施，为此付出了不小的成本【2】。虽然我国《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，但“采取适当措施”的时点仍然可能引发争议，毕竟品牌方不一定能及时得知艺人方的违约情况。为此，代言合同中可以约定艺人方及其公关团队根据其专业判断认为或应当认为艺人方陷入了可能导致其自身社会形象与社会评价降低的事件时，应及时通知品牌方，未及时通知品牌方导致品牌方未能及时采取适当措施防止损失扩大的，品牌方弥补损失扩大部分的费用仍由艺人方负担。

关于损害赔偿，应就特定间接损失进行明确说明和约定，以便有更多依据争取在诉讼中获得支持。

五、 权利归属

代言合同履行过程中，相关权利的归属问题亦是实践中经常发生的。艺人方在代言活动中，因其作品的复杂性（包括画面、歌唱、署名等多元素的组合）往往会产生姓名权、肖像权、著作权、表演权等一系列复合性权利，若没有事先对这些权利的归属作出安排，将很容易爆发后续纠纷。为明确权利的归属，品牌方可在代言合同中事先约定，艺人方在代言活动中形成的权利原则上归公司所有，但艺人方可以保留与其人身相关的部分权利（如署名权等）。品牌方还可与艺人方约定这些权利的地域范围、保留期限等，以适应具体代言业务的需要。

除此以外，艺人方在代言活动中常常需要提交自行拍摄的照片、视频给品牌方用作品牌宣传。对于这种艺人方自行制作的作品，品牌方为宣传而进行后续加工的行为也往往产生争议。对此，品牌方也要注意在合同中安排相应的权利义务，包括品牌方可否任意使用艺人方提交的作品及其形象，以及在该种作品和形象上作技术加工时是否需要艺人方的同意。同时，以防万一，还应该在合同中规定，艺人方将保证其提供的作品及其形象没有权利瑕疵，并承诺赔偿因该种作品及其形象上的权利瑕疵而给品牌方造成的损失。

六、 合同期满后代言活动未完成的违约责任

实践中，若因各种原因导致合同期满后代言活动仍未完成的，品牌方和艺人方往往会就合同是否继续履行、是否可以解除而产生争议。为了在这种情况下保护品牌方利益，合同可事先约定，若合同未能按期履行系因艺人方之过错所致，并且：1）合同无法继续履行的（例如品牌方预期的广告已无法发布或发布效果已经不佳），品牌方有权解除合同，要求艺人方返还品牌方为履行合同而付出的款项（包括但不限于品牌方付给艺人方的佣金、保证金，和品牌方为艺人方支付的差旅费、住宿费、伙食费、设备购置费、场地租赁费等），若前述款项不足以弥补品牌方的损失的，品牌方可以要求艺人方就尚未弥补之损失承担损害赔偿责任；2）合同可以继续履行的，品牌方可要求艺人方继续工作直至代言活动完成，且可以要求艺人方赔偿因合同延期履行而导致的品牌方的损失。若合同未能按期履行主要系因品牌方之过错，艺人方可参照本节规定类比处理。

七、 争议解决

7.1 争议解决方式——诉讼/仲裁

根据《合同法》第一百二十八条规定，合同纠纷可以事先约定以诉讼方式或仲裁方式解决，具体选择哪一种纠纷解决方式，一般由双方当事人协商决定。不过，鉴于发生法律效力的判决书原则上是允许公众公开查阅的（我国《民事诉讼法》第一百五十六条），考虑到负面影响，艺人方一般不愿意以诉讼的方式解决纠纷。由此，艺人方方一般会倾向于以诉讼以外的方式解决纠纷，而品牌方则可以在合同中约定以诉讼方式解决纠纷，倒逼艺人方遵守合同约定，以免进入诉讼程序后因判决书公开对其造成不利影响。

7.2 诉讼管辖问题

对于代言合同，若选择以诉讼方式解决纠纷，则需要注意管辖地的问题。根据我国《民事诉讼法》第二十三条和第三十四条的规定，合同纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，若没有书面管辖协议，原则上由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。可以看出，若双方事先没有书面管辖协议，则该合同纠纷原则上由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，但采用这两个管辖地都有弊端：1）被告住所地的确定问题——由于艺人方自身的工作性质，其居住地点的流动性较大，当艺人方成为代言合同纠纷的被告方时，将可能面临住所地的确定难题；2）合同履行地的确定问题——代言合同本身往往涉及多项服务义务，诸如拍摄平面广告、拍摄影视广告、出席相关活动等义务的履行都可能发生在不同的地点，此时如何确定合同的主要履行地也将是一个难题。由此，双方当事人最好事先以书面管辖协议预先确定具体的诉讼管辖法院（前提是不违反级别管辖和专属管辖的规定），以避免这方面的纠纷（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十条）。

结语

在实务中，代言合同涉及的方面千变万化，本文亦只能涵盖其中较为重要的一些方面。为此，品牌方与艺人方或其经纪公司签署代言合同时，不仅需要熟悉相关法律法规，同时还应该事先了解娱乐行业相关的行业惯例与商业实践，以求最大程度减小谈判成本，促成代言合作关系。

注释

【1】人民网：《汪东城代言卫生巾遭网友调侃 这则代言好雷人》，网址：http://culture.people.com.cn/n/2013/0707/c22219-22106033.html，2013年7月7日。

【2】知识库：《柯震东吸毒事件案例：看代言品牌们的危机公关表现》，网址：https://www.useit.com.cn/thread-7116-1-1.html，2014年9月6日。