汇业评论

文 | 郭亚飞 汇业律师事务所 合伙人

2017年10月18日，党的十九大报告明确提出，巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地“三权”分置制度。2017年10月31日，《农村土地承包法修正案（草案）》（以下简称“草案”）首次提请第十二届全国人大常委会第三十次会议审议，拟将报告中的相关乡村振兴战略转化为法律规范，以适应农村生产力发展的新要求，稳定和完善适合国情的农村基本经营制度。草案全文目前尚未公布，从农民日报报道的当日上午全国人大农业与农村委员会副主任委员刘振伟在该次会议上所作关于草案的说明来看，涉农企业等新型农业经营主体需关注以下四个重大变化。

一、“三权”分置制度入法

在十九大报告之前，中共中央办公厅、国务院办公厅早已于2014年11月20日、2016年10月30日先后印发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》、《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，各省地方政府也相应制订了上述《意见》的实施意见，对“三权”分置制度开始先行先试。

所谓“三权”分置，是指农村土地集体所有权、农户承包权、经营主体经营权分置并行。在现行《农村土地承包法》、《物权法》中，一直只有“土地承包经营权”的提法，未将土地承包权与土地经营权作为两个独立并行的权利进行法律上的确认。草案规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权；土地承包权是指农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利；土地经营权是指一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品，取得相应收益的权利。这是继家庭联产承包责任制后又一重大制度创新，可以说在农村改革历程上具有里程碑的意义。在现今农业人口大量转移进城，土地承包经营权流转面积不断增加，现代农业投入、设施建设规模日益扩大的背景下，草案将农村土地经营权正式解放出来，为土地的适度规模化、集约化经营、培育新型农业经营主体和现代农业发展创造了必要的法制基础条件。

二、第三方流转所得土地经营权或可再流转

中央政府在决定正式放活土地经营权以前已从三个主要方面着手准备工作：

一是让土地经营权“生根”

各地方按照国务院颁布的时间表抓紧开展农村土地确权登记颁证工作，确认“三权”权利主体，明确权利归属，稳定土地承包关系。因为土地经营权是从土地承包权派生而来，土地承包权是土地经营权的基础，只有土地承包关系稳固了，土地经营权的流转才可追根溯源没有后顾之忧。  

二是让土地经营权流转“有序”

目前看来，各地政府均将农村产权交易市场建设作为规范土地经营权流转交易的主要方式，各地农村产权交易所已如雨后春笋般遍地生长起来。在交易所中可供交易的产权品种一般包括：农户承包土地经营权、林权、“四荒地”使用权、农村集体经营性资产、农业生产设备、小型水利设施使用权、农业类知识产权等。农交所一般可为各类农村产权提供信息发布、产权交易、法律咨询、资产评估、融资租赁等综合服务。但是据笔者观察各地农交所公布的项目信息来看，农业生产设备、农业类知识产权占据了入市交易品种与数量的绝大多数，农户承包土地经营权相关交易则十分鲜见，相反，土流网、聚土网等大型场外土地交易民间平台却做得风生水起。可以想见，在草案经审议通过并颁布后，国家及地方政府势必加强宣传，推动土地经营权进场交易，并鼓励民间交易平台企业与农交所互补合作。因农户承包方之外的第三方只能通过土地经营权流转合同获取土地经营权益，农交所一般会通过流转合同鉴证、交易鉴证等多种方式对土地经营权予以确认，保障交易安全，提升受让方信心。

三是让土地经营权流转“有需”

国家近年来积极培育专业大户、家庭农场、农民专业合作社、农业产业化龙头企业等新型经营主体，并支持新型经营主体相互融合，相互合作。2017年3月23日，在农业部、财政部发布的2017年八个强农惠农重点政策中，第二点就专门提出“支持新型农业经营主体发展”。新型农业经营主体的壮大和融合必将对土地经营权的流转集中产生前所未有的需求。

在上述准备工作进入尾声之际，草案随之出现了前所未有的重磅变化，规定：第三方通过流转取得的土地经营权经承包方或者其委托代理人书面同意，并向本集体经济组织备案后可以再流转。即草案首次增加了第三方作为土地经营权流转的主体并打开了经营权流转入市的闸门，土地经营权将可能因为这一全新的规定从农村的“池塘”游入市场的“江河湖海”。

同时，需要引起涉农企业等新型经营主体注意的是，现行《农村土地承包法》规定，承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。相较于现行法将“入股”这一流转方式限定于“承包方之间”的规定，草案则明确允许土地经营权可以依法采取出租（转包）、入股或其他方式流转。也就是说，草案在转包、出租的基础上另外将“入股”作为法定的流转方式增加进来，该方式不仅可适用于承包方之间，而且可适用于承包方与第三方经营主体之间以及第三方经营主体之间。为此，草案进一步增加了土地经营权可以入股从事农业产业化经营的原则性规定。虽然土地经营权入股发展农业产业化经营尚处于探索阶段，但是这对涉农企业等新型经营主体来说无疑也是一个利好消息。

三、赋权承包方与第三方经营主体土地经营权可用于融资

刘振伟表示，对于土地经营权的担保权能，草案使用了“融资担保”的概念，包含了抵押和质押等多种情形，既解决农民向金融机构融资缺少有效担保物的问题，又保持了与担保法等法律规定的一致性。草案规定，承包方可以用承包土地经营权向金融机构融资担保。第三方通过流转取得的土地经营权，经承包方或其委托代理人书面同意，也可以向金融机构融资担保。

笔者认为，在法学理论上，担保物权是以标的物的交换价值作为债权的担保。依照这一理论，草案不仅赋予了土地经营权用益物权的属性，而且因国家放活土地经营权进入市场进行交易，土地经营权也因此具备了作为担保标的物所需的交换价值，被赋予了担保物权的属性。

从草案的规定中我们还可以发现，草案限定了土地经营权的融资对象仅为金融机构，并未放开到其他社会资本，以此保障农村土地融资市场的安全可控。

四、划出土地经营权流转红线

土地改革的底线之一是：耕地不能改少，粮食生产能力不能改弱，农民利益不能损害。此次草案虽然在法律上前所未有的解放了土地经营权，但是也同时明确为土地经营权的流转划出红线。草案规定，土地经营权流转的承包方连续两年以上弃耕抛荒承包地的，发包方可以收取一定的费用，用于土地耕作，连续三年以上弃耕抛荒承包地的，发包方可以依法定程序收回承包地，重新发包；土地经营权流转后第三方擅自改变承包地农业用途、弃耕抛荒两年以上、给承包地造成严重损害或者严重破坏承包地生态环境的，发包方或承包方有权要求终止土地经营权流转合同，收回土地经营权。至于弃耕抛荒如何判定、年限如何计算、严重损害或者严重破坏生态环境如何评估等问题将有待出台相应的行政法规或司法解释进一步规定。

结 语

《中华人民共和国农业法》规定，国家把农业放在发展国民经济的首位。十九大报告也提出：“农业农村农民问题是关系国计民生的根本性问题……要坚持农业农村优先发展……加快推进农业现代化。”笔者认为我国农业经济已进入新常态，国家法律法规将进一步加速调整，在这一背景下，涉农企业不仅需关注商业模式变化与农业技术的进步，也应紧密关注法制更新，才能共享政策红利。