汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

315晚会之后Peter Zhang红了。法务圈的朋友都在刷屏阅读他和郎先生的一段对话。郎先生问：“不管什么原因，（描述错误）都不可能是虚假宣传？”Peter回答：“对。”郎先生（或记者）又问：“这是谁说的？”Peter回答：“这是我们法务说的。”郎先生认为，虚假宣传应该由工商部门来认定。依照我国消费者权益保护法，顾客可以要求三倍赔偿。Peter表示现在只能按照N公司的政策执行。

大家都觉得Peter的回答不妥。虽然并非所有的描述错误都会构成虚假宣传，但毕竟有些描述错误可能会构成虚假宣传。然而郎先生的主张能成立吗？凡是虚假宣传就必然构成欺诈吗？进一步而言，凡是欺诈，顾客就一定可以要求三倍赔偿吗？事实上这些概念之间不能直接划等号，描述或标识错误与虚假宣传之间——进而虚假宣传与欺诈之间——再而欺诈与三倍赔偿之间，均存在好几站路的差距。

一、描述或标识错误并不必然构成虚假宣传

产品描述或标签标识错误有很多种，例如产品说明中存在文字错误、产品标签标错了产品标准编号等。一个极端的例子是“以好充次”——将头层牛皮标成了剖层牛皮、甚至将牛皮标成了人造革。从广义上讲标签标识错误还包括标识内容不符合法律要求，例如《产品质量法》第二十七条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明。”但实践中一些进口产品的标签内容本应标注中文而未标注中文。此外还有些产品的标签漏标了必要内容，例如有里料的服装未标注里料成分；还有服装、鞋类产品使用了与国家标准不一致的号型等等。

前述标签标识错误情形，尽管确属错误或不符合法律规定，一般不会误导消费者，也不会损害消费者权益，因而对于这样的标签标识错误，法律仅要求其责令改正。例如《产品质量法》第五十四条规定：“产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正；……”， 《食品安全法》第一百二十五条第二款规定：“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。”

然而，虚假宣传一般是指虚构事实或使用引人误解的内容宣传产品。虚假宣传比较典型的例子是“以次充好”、“以假充真”。例如《广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；……”。

虚假宣传往往会误导消费者，让消费者做出与其原本意思相反的购物选择，因此也往往会损害消费者的合法权益。因而虚假宣传的法律后果不仅仅是工商机关可以处罚，消费者还可以向经营者要求赔偿。例如《消费者权益保护法》第四十五条规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”

二、虚假宣传并不必然构成欺诈

尽管国家工商总局在《侵害消费者权益行为处罚办法》中将经营者“在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品”或“以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务”等情形直接定义为欺诈，但是在民事诉讼中，判断虚假宣传行为是否构成欺诈，还需要结合最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第68条的规定。该条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”换句话说，欺诈的构成不仅仅需要由一方当事人告知虚假情况（或者故意隐瞒真实情况）的要件，还需要该虚假情况足以导致另一方当事人作出错误意思表示。如果一方当事人告知的虚假情况不会对另一方当事人的意思表示产生实质性影响，则不构成欺诈。

例如在昝子仙与南京仙林金鹰购物中心有限公司（以下简称金鹰公司）产品销售者责任纠纷案（南京市中级人民法院（2016）苏01民终9116号）中，昝子仙在金鹰公司购买某品牌女式水貂皮大衣1件，价格为38964元。该皮衣吊牌标识注明里料为100%聚酯纤维。但经检验其里料成分实为聚酯纤维95.6%，氨纶4.4%。故昝子仙向法院主张金鹰公司存在欺诈，并要求退一赔三。法院经审理认为：“产品质量法规定服装需要标明产品所含主要成份的名称和含量。虽然案涉水貂皮大衣里料成份聚酯纤维95.6%，氨纶4.4%，与标识含量为100%聚酯纤维并不一致，但相对于氨纶含量而言，聚酯纤维应属于里料的主要成份，氨纶在整个水貂皮大衣里料中含量极低，水貂皮大衣标注聚酯纤维含量100%，虽存在一定的标识瑕疵，但金鹰公司在其销售的水貂皮大衣里料已标明服装的主要成份，并未违反法律规定。《中华人民共和国消费者权益保护法》对经营者的欺诈行为设立惩罚性赔偿制度，是为了对经营者利用虚假宣传等欺诈手段谋取不法利益进行规制。从产品的特点和使用要求来看，消费者购买水貂皮大衣时更应注重毛皮质量，昝子仙对案涉水貂皮大衣的毛皮质量并未提出异议，案涉水貂皮大衣仅是里料非主要成份未予标注，也表明金鹰公司不存在通过虚假标注谋利的主观故意。据此昝子仙主张金鹰公司在销售水貂皮大衣时存在欺诈，依据不足，本院不予采信。”

同样在闻军诉浙江路德行汽车有限公司余杭分公司等侵权责任纠纷案（(2015)杭余商外初字第64号）中，捷豹路虎公司路虎发现四系宣传册中称“路虎发现四全系标配中央电子差速锁内含五种全地形模式的全地形反馈适应系统”，但实际上宣传册上所宣传的“五种全地形模式”、“座椅侧向支撑调解”“中央电子差速锁”仅属于选配装置而非标准配置，据此原告闻军主张被告退还其943000元购车款项并赔偿2829000元。法院经审理认为：“欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，因此，认定欺诈需要满足欺诈故意、欺诈行为、错误意思表示以及欺诈行为与错误意思表示之间具有因果关系的四个构成要件。在判断上述虚假宣传信息是否足以误导消费者做出错误意思表示时，需综合消费者的购买偏好、注意程度、所涉虚假信息对涉案车辆的性能的影响等加以判断。前述已经认定宣传册中关于五种全地形模式、座椅侧向支撑调解、中央电子差速锁的宣传属于虚假宣传。但就五种全地形模式而言，从原告提供的涉案车辆仪表盘照片可见涉案车辆仅具有四种地形模式清晰易辨识，…消费者施以一般注意力即可发现不同，实际上并不会造成其误导，从而陷入错误意思表示。…中央电子差速锁仅是涉案车辆的一个小配件，价值不高，也并未影响到涉案车辆的整体性能与价值…综上，虽然两被告就中央电子差速锁问题存在虚假宣传，但该宣传对原告是否决定购买涉案车辆并未产生决定性影响，即不会导致原告作出错误的意思表示，不构成民法意义上的欺诈。”

三、欺诈并不必然产生三倍赔偿责任

最后，即便经营者被认定存在欺诈行为，也不是必然需要承担《消费者权益保护法》规定的退一赔三责任。对于普通消费者而言，经营者承担加重的惩罚性赔偿责任，有利于加强对消费者的保护。然而，对于特定的“顾客”——以获取三倍赔偿进行牟利的职业索赔人而言，让经营者承担三倍赔偿责任与立法本义和立法目的不符。职业索赔人不同于普通消费者，动辄购买数十上百件商品，索赔上百万元，而普通消费者并未从惩罚性赔偿这项民事救济制度中获益；另一方面，工商执法机构和法院的主要精力被用于应对职业索赔人的投诉和诉讼，甚至要演变为协助职业索赔人牟取利益的工具；可以看出，愈演愈烈的职业索赔现象已严重扭曲了惩罚性赔偿制度。

学者郭明瑞曾撰文“‘知假买假’受消费者权益保护法保护吗？”，指出：1）消费者权益保护法调整的消费关系是有特定含义的，受保护的消费者须具备一定条件（信息不对称），消费者权益保护法不能一概而论地认为不适用于所有“知假买假”的行为；2）“买假索赔”并非诚信行为，保护买假者的理论基础在于出卖人的瑕疵担保义务，买者购买时明知瑕疵存在仍然购买，出卖人的瑕疵担保义务可以免除。除非经营者提供的商品存在违反国家强制性规定的瑕疵，否则可以免除瑕疵担保义；3）法释【2013】28号第3条是针对食品和药品的瑕疵而言，不能将该司法解释扩大适用，否则，就会违背消费者权益保护法的立法宗旨，也突破了民法的诚实信用原则。

事实上，重庆市及深圳市等不同地方法院，已经出台相关司法文件，明确对于经营者能证明消费者系以营利为目的主张惩罚性赔偿的，法院不予支持。重庆市高级人民法院《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》（渝高法[2016]77号）中明确指出：“明知商品或者服务存在质量问题而仍然购买的人请求获得惩罚性赔偿的，因有违诚信原则，人民法院不予支持。”

与此同时，深圳市中级人民法院民事审判庭关于审理涉及食品安全民事案件裁判标准的审判长联席会议纪要第9条规定：“消费者依据《中华人民共和国食品安全法》一百四十八条第二款规定向生产者或者销售者主张惩罚性赔偿的，生产者或者销售者能够证明消费者系以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品的，对于消费者的惩罚性赔偿请求，人民法院不予支持。”

此外司法判决实践中已有对于以营利为目的的消费者主张惩罚性赔偿不予支持的判例。例如郑州恒福茶业有限公司与尚庆风买卖合同纠纷案（郑州市中级人民法院(2015)郑民一终字第2084号）民事判决书中，法院经审理认为，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”从上述法律规定可以得出，依据该条主张权利的，其权利人应为消费者。再者，本案中，郑州恒福茶业有限公司为尚庆风出具的证明中标注有“生产日期2013.4.2”，故可以认定尚庆风明知该茶叶已超过包装上注明的保质期限。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。”故本案不适用《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定的应由商品经营者支付价款十倍赔偿金的情形，本院对尚庆风的诉讼请求不予支持。

如果目前对于职业索赔人是否需要给予三倍赔偿尚存争议，这样的争议也许很快就要消失。正在征求意见的《消费者权益保护法实施条例》第二条明文规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的,其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。”

结语

也许Peter的法务说的并没有错，只是Peter的表述不够完整。下次建议Peter可以这样告诉郎先生和记者，标识错误并不必然存在虚假宣传，虚假宣传也并不必然存在欺诈，即便欺诈也并不必然需要三倍赔偿。如果有必要，可以告诉他是律师说的。