汇业评论

文 | 潘志成 合伙人  金云云 律师  汇业律师事务所

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现在许多传统零售企业均已在天猫、京东拥有自己的旗舰店、直营店，转型为电商商家。11月11日即将到来，“败家女人”在家里摩拳擦掌，这些电商商家也希望趁此时节大举销售一把。然而螳螂捕蝉、黄雀在后，殊不知以前往往通过巡店的方式“找茬”的职业索赔人，现在也把目光集中在网店的宣传内容和宣传用语上。笔者的团队直到最近仍然在代表电商客户处理2015年11月期间职业索赔人投诉的一些案件。2016年11月11日又要来了，电商商家应注意哪些网上的宣传内容和用语呢？

一、双十一狂欢节

请注意，在宣传用语中要避免侵犯他人的注册商标等在先权利。许多电商未注意到，“双十一狂欢节”、“双十一网购狂欢节”已被他人注册为商标，“双十一”也被申请注册，目前正在驳回复审阶段。尽管根据《商标法》第59条规定，如果商标中含有商品的通用名称或直接表示商品的用途、数量或其他特点（日期），应当无权禁止他人正当使用。但从避免争议的角度，尽量不要使用他人已注册的商标，换一种表达方式也可。

二、 原价

很多索赔或投诉案件会集中在价格欺诈方面。有许多案件中电商商家为吸引顾客，标识了一个较高的价格，然后划线，再给出一个有吸引力的低价。根据《禁止价格欺诈行为的规定》第七条规定，降价前所谓的“原价”是指经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格；如果前七日内没有交易，以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。如果被划线的价格不是原价，则可以构成价格欺诈行为。

三、 绝对化用语

绝对化用语是职业索赔人“最”喜欢的菜，因为最容易被发现和抓到，但不知为什么电商商家最喜欢用“最”。杭州西湖市场监管局因方林富炒货店使用了“最”字直接罚款20万，目前还在行政诉讼。而电商商家需要处理的索赔和投诉案件中最多的可能就是与“最”有关的绝对化用语案件，也最麻烦。

其实当最字等绝对化用语使用在不同的语境中时，可以指向商品（最好的糖炒栗子），也可以指向与商品无关的信息（春季是西湖最美的季节），也可以用于表述商家的目标，还可以陈述事实（西湖边最大的糖炒栗子店），不一定都会具有排斥其他商家的损害后果，但在个别任性的执法官员面前，最好别用“最”字。

四、 虚假宣传

《广告法》第26条规定，如果商家宣传的商品性能、功能、销售状况、获奖荣誉与实际情况不符，并对消费者的购买行为有实质性影响的，构成虚假广告。许多电商商家通过夸张的用语、广告图片、视频短片吸引消费者，如果为了追求艺术效果，且消费者可以容易地区分夸张所表现的艺术效果和产品的真实功效，则不会产生问题；但如果夸张的效果（通过PS美白牙齿）表现在牙贴、牙膏产品的功效上，则可以构成虚假广告（这是一条价值600万的信息，没有任何夸张）。

五、 欺诈

欺诈本身是一种民事法律后果，同时也是一个工商行政执法的概念。并不是所有虚假宣传都必然构成欺诈，但一些虚假宣传行为，即便没有相应的民事法律后果，在工商行政执法中也可以认定为欺诈。例如，根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定，采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导的，例如“再不抢就没了”、“不会再便宜”，或以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务的，可以被认定为欺诈。

六、 代言荐证

现在许多电商商家的商品会使用代言人，其实代言也存在许多限制。首先，医疗、药品、医疗器械不得利用代言人做广告；同时，商家也不得利用不满十周岁的未成年人代言广告；最后，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

另一方面，广告也不得使用及国家机关和国家机关工作人员的名义推荐，或者变相使用国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌，这些属于广告禁止性用语。

七、 解释权

许多电商商家的促销活动会设在参与活动的规则、例如活动时间、参与方式、领取奖品方式、退货条件，这些规则最后往往会加一句，“最终解释权由商家所有”。事实上这些网上公布的活动规则可被视为店堂告示，甚至可以被视为格式合同的一部分。根据《消费者权益保护法》第26条，这样的排除消费者对合同解释权利的条款是无效的。同时根据《合同违法行为监督处理办法》第11条和第12条，这样的行为还可能被处于罚款。

八、 贬损其他竞争对手

一些电商商家的广告会贬损其他竞争对手，或者含沙射影地攻击、嘲讽其他竞争对手（例如某车和某车的故事）。《广告法》第13条规定，广告不得贬低其他经营者的商品或服务。如果广告中使用涉及任何其他竞争者数据、统计资料、调查结果、排名等，必须真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。

九、 软文

软文并非一个法律概念，而根据现行的《互联网广告管理暂行办法》第七条规定，互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。电商商家的网店中凡是涉及直接或间接宣传、推广商品或服务的内容，无论是商家自己制作的介绍，还是第三人（包括KOL）对企业、商品或服务的介绍，都建议明确标注“广告”。另外，如果电商商家通过付费搜索来打广告，付费搜索结果应当与自然搜索结果明显区分，这个就不多说了。

十、 广告形式

《互联网广告管理暂行办法》第八条还对网站中的广告形式进行了规定，包括利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络；在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭；不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容；未经允许，不得在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接。

十一、咨询律师

这是在11月11日之前给电商商家最后的也是最重要的一条建议，如果有任何疑问，请咨询本所律师，谢谢。