汇业评论

文 | 薛娟 汇业律师事务所 合伙人

动产浮动抵押是指企业（包括个体工商户、农业生产经营者，下同）以其全部资产包括现在的和将来可以取得的全部资产为债权提供担保，抵押人的财产在设定浮动抵押后仍可自由流转经营，在约定或法定事由发生时，其价值才能确定的一种抵押。作为一种担保形式，如何有效设定浮动抵押从而发挥该法律制度在融资上的调节作用，本文结合商事诉讼实践谈谈企业设定动产浮动抵押的几个要点。

从字面理解来看，除自然人外均可设定浮动抵押，实际上，合伙企业、个人独资企业、个体工商户、农业生产经营者等组织对外承担无限责任，其投资人财产及抵押人财产本身就是债权的担保，设定浮动抵押的意义实际并不大。

《物权法》第181条规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”显然，采用书面协议形式是动产浮动抵押在形式上的法定要求，《物权法》不承认以口头形式成立的浮动抵押协议。

浮动抵押标的是企业的“生产设备、原材料、半成品、产品”（即动产）；而不动产、无形资产（知识产权、非专利技术、商业秘密等）或财产性权利（债权、股权、提单、仓单等）尚不能设定浮动抵押，而只能设定固定物抵押或质押。浮动抵押的抵押权从抵押合同生效时设立，并应当向抵押人住所地工商登记机关办理抵押登记，办理登记时无须就企业现有抵押财产进行公示，也无须制作财产目录清单；未经登记的虽然不影响抵押合同的效力，但不得对抗善意第三人。 而固定抵押则须就特定抵押物向相关财产登记机构办理抵押登记，且抵押权自抵押登记时设立，其中以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。

在浮动抵押物固定前，抵押人基于正常生产经营的处分行为导致抵押物的一部分脱离出去，抵押人控制的财产一旦脱离，依附于它上面的抵押权即告终止，第三人可以取得该财产完整的、无负担的所有权，也可能有新的财产流入企业而进入抵押物的范围，则抵押权自动依附于该财产之上，故浮动抵押如同容器里的水，不限制流进或流出，而抵押权人享有优先受偿权的只是容器里的内容物，这正是抵押浮动性的体现，其价值取向在于最大可能地保护企业的自主经营权同时一定程度上实现企业的融资能力；浮动抵押效力较弱还表现为同一财产即先设定浮动抵押后设定固定抵押的情况下，在浮动抵押物固定前，后设定的固定抵押的效力优先于先设定的浮动抵押，因为“抵押人享有可于日常经营中继续处分财产的权利，浮动抵押优先权次序将排于在后的固定抵押的优先权之后，即使在后的抵押权人注意到在先的浮动抵押仍然如此”。抵押人对抵押权人的要求有异议的，抵押权人可以向人民法院请求确定抵押财产；然而一旦浮动抵押物固定，即成为固定抵押，抵押权人对浮动抵押固定后的抵押物享有优先受偿权。

抵押权的实质是受优先受偿权，因企业浮动抵押物不特定的，而优先受偿权的实现有赖于抵押物的特定化。《物权法》第196条规定“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”在我国，特定化抵押财产的前提条件为约定或法定事由的出现，这个确定过程称为浮动抵押的固定化，浮动抵押固定化时，其效力使抵押人所有的全部财产成为确定的抵押物，从而保障抵押权人的优先受偿权。需要注意的是：抵押权人在设定浮动抵押时对浮动抵押的固定条件可以做出自主约定，在约定条件成就时依约固定抵押物从而行使抵押权。

在上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民六(商)初字第S141号中，法院认为：“被告B公司系以自己现有的以及将有的钢材作为抵押物，故在性质上属于动产浮动抵押担保，鉴于动产浮动抵押是不以特定的动产作为担保标的物，只有因担保权人对担保权的行使、债务人违约等确定事由发生而转换为特定担保时，才以抵押人当时拥有的约定范围内的动产转化为确定的抵押物，抵押权人对于浮动抵押确定时属于抵押人的财产享有优先于其他债权人受偿的权利。本案中，虽然原告在《最高额抵押担保合同》中已就抵押财产确定的范围及行使抵押权的时间进行约定，但在本案实际要求行使抵押权时，由于原告对其主张行使优先受偿权的抵押物的品种、数量、规格均未予明确，且对抵押物的现实状况明确表示不清楚，导致本院根据原告提供的现有证据无法认定抵押物是否真实存在，故对原告要求被告B公司承担抵押担保责任的诉讼请求，本院无法予以支持。原告若嗣后发现有其他相关证据，可就该项主张另行寻求救济”。

在上海市浦东新区人民法院 (2014)浦民六(商)初字第5609号案中，法院认为“由于原告表示其主张的被告B公司提供抵押之钢材的下落及相关物权归属目前尚无法确定，且其提供的证据也不足以证实抵押物的真实存在，故本院对其主张实现抵押权、质押权的诉讼主张不予支持，如嗣后原告发现其他相关证据，可就该项主张另行寻求救济。”

在成都市高新区人民法院(2014)高新民初字第5766号案中，法院认为：“原告动产浮动抵押权依法设立。就动产浮动抵押权而言，在抵押期间抵押财产并不确定。但是，一旦发生债务人不履行届期债务的情形，抵押权人要求实现抵押权时就必须确定浮动抵押中的财产，否则作为一种物权，浮动抵押权将因客体未被特定而无法行使。”

从司法审判实践来看，抵押物是否真实存在，抵押财产的范围是否确定及抵押财产的权利归属成为浮动抵押权能否依法实现的关键所在，在法定或约定情形出现时，浮动抵押权人应及时固定抵押物，将浮动抵押特定化为固定抵押，防止落入抵押合同有效而抵押权无法实现的尴尬境地。