汇业评论

文 | 邱加化 汇业律师事务所 合伙人

【案情】

杨某（25岁）的单位某房产中介公司与A旅行社签订了旅游合同，旅游内容为富春江桐庐三日游。2015年8月10日15时左右，导游将旅游者带到桐庐某农家乐，宣布自由活动。杨某和同事六人决定到农家乐附近的溪边游泳，地点系杨某事先勘察选定。六人到溪边后，因溪水较凉，遂改为在近岸边的溪水中淌水，杨某不慎滑倒并溺水，经多方搜救后，将杨某送至桐庐县第一人民医院救治经抢救无效死亡。杨某的父母将房产中介公司、A旅行社和富春江镇政府起诉至上海虹口法院，认为：1）旅行社没有尽到安全告知义务，且明知当地旅游设备不完备的情况下，未提供助游设备及配备救生人员，事发后亦未及时救助；2）房产中介公司作为组织员工集体活动的用人单位，对员工未尽相应的管理义务；3）富春江政府作为事发水域的管理者，未设立风险告知警示牌。原告要求几被告连带赔偿死亡赔偿金等各项损失合计130余万元。

【判决】

法院查明本次旅游的行程单上载明：“入住农家乐2-3人间……门前的天然游泳场，是您夏日避暑纳凉的好地方…”在杨某入住的农家乐附近的芦茨溪上游有经过人工平整的河道可供游泳。

经审理后，法院认为虽然杨某等人下水发生在自由活动期间，但是A旅行社作为专业的旅游活动单位，应当比旅游者熟悉当地的旅游环境和特色，应当预见到旅游者在芦茨村会有游泳或淌水的可能，被告A旅行社有义务将当地的水域情况、可游泳的场所向旅游者做出说明，并进行必要的安全警示以使旅游者慎重对待。然而，被告A旅行社未充分尽到上述义务，对此有过错，应该根据过错责任大小承担相应的赔偿责任。对于两原告主张旅行社应当提供救生设备等安全措施，法院认为事发时段为自由活动期间，两原告的上述意见缺乏法律依据，不予采纳。对于两原告主张旅行社事发后未及时救助，因缺乏相应的证据不予采信。法院认为用人单位无过错，原告要求政府在自然形成的开放性流域设置警示牌，要求过苛且缺乏依据。而杨某作为完全民事行为能力人在自由活动期间对存在的危险预见不足，对自身能力估计不够是导致损坏结果发生的主要原因。最终法院判决了A旅行社承担15%的责任合计19万余元。

【案情】

2015年11月6日，以案外人朱某为代表的25人（含蒋某，82岁）与被告B旅行社签订了旅游合同，旅游内容为日照、青岛汽车五天游。在11月8日出发前，蒋某等人签订了高龄人士参团免责书。当日下午15：30分左右，到达日照海边，被告组织旅游者参加自费项目乘船活动，蒋某未参加，在晚上18时左右到达旅馆时发现其抽搐、语言不清等情况，后旅行社导游拨打120救助电话，于19时28分入院，诊断为脑梗死，冠心病、高血压病。旅行社派员与蒋某三个子女赶赴日照医院，三原告在不考虑医院神经手术治疗和转入重症监护室的建议，要求回上海医院治疗，在回上海途中死亡。原告认为被告存在违反安全保障义务的过错，起诉至嘉定法院要求B旅行社死亡赔偿金等各项费用合计30余万元。

B旅行社认为蒋某的死亡系自身疾病引发。在参加行程之初，旅行社已告知了旅行风险，在日照回旅馆时，导游发现蒋某身体不适，即拨打了120，将蒋某送入医院，并通知了家属赶到。因三原告要求出院，蒋某在回上海途中死亡。被告已经尽到了必要的安全保障义务，不存在过程，不应当承担赔偿责任。

【判决】

法院认为被告作了旅游风险告知，受害人蒋某等人也签订了高龄人士参团免责书，虽然受害人对此存在风险自甘，但作为被告方，高龄人士参加旅游活动，可能存在的风险是客观存在且明知的，被告在行程安排、景点活动应趋于合理，同时对高龄老人应比常人应有更高的注意义务，在发现受害人身体不适后，被告在旅游地相对游客更具有地理、人和方面的优势，应给予及时送医、垫付医疗费等措施提供帮助。本案中，受害人从发现身体不适到入院治疗，存在一个半小时的时间，期间也未垫付过相应的医疗费，时间上存在延误治疗的情况，故推定被告存在注意义务的缺失，有一定过错，而受害人死亡是由于其自身疾病引发，最终法院酌定被告承担15%的赔偿责任合计5万余元。

【案情】

原告陈某等四人与C旅行社签订了旅游合同，旅游内容是云南双飞6日游。最后一晚原告根据C旅行社的安排入住了昆明华侨宾馆。第二天早上8点30分许，原告去就餐时在宾馆露天通道内摔倒受伤，被送当地医院治疗，诊断为左股骨中下段骨折，左膝部交叉韧带损失术后，在昆明医院住院了13天。期间C旅行社会同原告及宾馆协商后，原告与宾馆签订了协议书，原告自愿回上海治疗，宾馆垫付医疗费36000多元，后续事宜双方均有权通过司法途径解决。后C旅行社协助原告办理了意外险的理赔，原告获得意外险赔款人民币3万多。原告认为入住宾馆并非合同约定的宾馆，导游事先没有告知早餐餐厅的位置，原告根据宾馆错误的指示牌去就餐时，由于当时雾气大，地面刚由宾馆员工冲刷过，路面十分湿滑，且没有设置警示标志或铺设防滑垫造成原告受伤，起诉至黄浦法院要求C旅行社和华侨宾馆共同赔偿原告各项损失合计22万余元。

华侨宾馆提出地面不存在湿滑情况，且事发前后当地都是晴天，也没有工作人员冲洗地面，事后铺设的地毯是为晚上举行婚宴而铺，并提供了视频资料、天气情况等证据。

【判决】

法院认为当事人对自己提出的诉请所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证明不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告确在华侨宾馆露天通道内摔倒受伤，但原告表示当时雾气很大，地面刚被宾馆人员冲刷过，路面十分湿滑，被告华侨宾馆没有履行安全保障义务，致使原告摔倒，提供的证据不足以证明上述主张，且宾馆提供的视频资料显示原告在行走时突然摔倒，原告所提供的事发地点的照片无法确认地面上的水渍，另根据云南专业气象台出具的天气说明，事发前几天均为晴天无降水出现。两被告在事发后均积极予以处理，被告华侨宾馆垫付了部分医疗费，被告旅行社则协助办理了保险理赔，已经履行了相应的救助义务，故对原告的诉请，不予支持。

游客在旅游过程中遭受人身或者财产的损失，起诉旅行社要求赔偿的，几乎都涉及到旅行社的安全保障义务。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定了旅行社对游客的安全保障义务。但是在司法实践中，如何判断旅行社尽到了必要的安全保障义务，不同的法院或者法官判定标准不尽相同。在上述三个案例中，法院对B旅行社的判断标准较为严苛，法官认为即使拨打120还不够，旅客发生身体不适时就在车里，旅行社司机应该直接送医院，而不是等待救护车；到医院由于家属不在身边，旅行社没有及时垫付费用导致延误了入院时间，就此判断B旅行社具有一定过错。

同时也可以看出，旅行社承担的安全保障义务不是无条件和无限制的，而应当在一个合理的限度内。司法实践中通常从以下几个方面判定：

一是法定的标准，如《旅游法》、《旅行社管理条例》等法律法规或部门规章对旅行社的安全保障义务作出了明确规定的，如果违反这些规定，可以直接判断旅行社存在过错。

二是善良管理人的标准，即参照同类情况下，具有相当经验的理性人所采取的标准。在判断的尺度上，法官有一定的自由裁量权，通常法官会审查损害结果的发生是否超出了旅行社应当预见的合理范围。上述案例一中，尽管是自由活动期间发生的事故，但是法院认为行程单上有载明有“天然浴场”，导游应该告诉游客哪儿可以游泳哪儿不可以，发生溺水事故没有超出合理预见的范围，故A旅行社存在一定过错。

三是特别标准。在旅游活动中对老年人、未成年人、残疾人等特殊的人群，采取特殊标准。如案例二，法官在判决书直述：“被告旅行社在行程安排、景点活动应趋于合理，同时对高龄老人应比常人应有更高的注意义务”。在笔者代理的不少旅游合同纠纷中，有的法院甚至不具体陈述旅行社有哪些过错，只是说对旅行社对老年游客应该具有比一般游客更高的注意义务，现原告受伤，酌定旅行社承担多少赔偿责任。

四是旅游者自身的过错或者原因，可以减轻或者免除旅行社的责任。以上三个案例都是旅游者自身的原因导致损害结果发生 ，主要的责任还是由旅游者自担。

因此，对于旅游中风险的防范和规避，作为游客本人，对自身的安全具有第一位的保障责任，切勿疏忽，同时旅行前购买好足够的旅游意外险；作为旅行社，特别注意几点：1）出发前或者行程中履行好安全告知义务，发放安全告知书、行程单，保留签署回执；2）发生事故时尽量能保存现场照片；3）发生事故后及时救助，履行好送医治疗、适当垫付医疗费、协助理赔等事项。