汇业评论

文 | 周开畅 汇业律师事务所 合伙人

随着外国人在中国劳务活动的急剧增加，外国人就业引发的争议呈逐年上升趋势。然而，在中国，无论是立法还是司法，对处理外国人的争议都缺乏足够的准备和经验，以至于很多案例都陷入到混沌的状态。

一、案情[注释1]

王某系美籍华人，1950年4月14日出生，2002年11月应S（中国）投资有限公司（以下简称“S公司”）邀请赴中国工作。2008年10月27日王某与S公司签订最后一份劳动合同，双方约定：劳动合同期限自2008年11月11日起至2011年11月10日止；王某的岗位是供应链总监；基本工资为每月人民币49491元；王某达到法定退休年龄，劳动合同终止。此后，王某的工资调整为每月人民币52460元。2009年6月9日，王某与S公司签订了期限为2009年6月9日至2014年6月8日止的雇佣合同，雇佣合同约定：双方可随时终止本合同，但需提前三个月以书面形式通知对方。2009年6月16日S公司依据该雇佣合同为王某办理了有效期至2012年10月29日的《外国人就业证》。2010年1月19日S公司书面告知王某已达到法定退休年龄，双方的劳动关系于2010年4月14日依法终止。2010年4月19日S公司申请注销了王某的《外国人就业证》。

2010年7月14日，王某向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系，并按每月83754元的标准支付2010年4月4日至恢复履行之日的工资。仲裁委员会经审理后支持恢复2010年4月14日至2010年4月19日期间的劳动关系及支付2010年4月14日至2010年4月19日的工资9647.81元，其他请求不予支持。王某不服该裁决，向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，继续要求恢复劳动关系，并按每月83754元的标准支付2010年4月4日至恢复履行之日的工资。黄浦区法院经审理后支持了王某的全部的诉请。S公司不服，向上海第二中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，依法改判并驳回王某一审时的全部诉讼请求。上海市第二中级人民法院审理后，同意黄浦区法院做出的关于S公司以王某达到法定退休年龄而解除劳动合同没有法律依据的观点，但认为黄浦区法院判决恢复履行劳动合同不当，应当予以撤销，另支持2010年4月14日至2010年4月19日的工资9647.81元，其他诉请不予支持。后王某又申请再审，上海市高级人民法院于2013年1月10日裁定驳回王某的再审申请。

2013年4月28日，王某再次向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，要求S公司赔偿损失982871元。2014年4月21日黄浦区法院做出判决，判令S公司向王某支付损失人民币317850元。S公司不服该判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，要求撤销原判，依法改判驳回王某一审中的全部诉讼请求。

S公司上诉称：本案属于劳动争议案件，但未经仲裁前置程序，一审法院即按一般民事案件处理，违反了有关法律的规定；我国《民法通则》属于一般法、私法，而我国《劳动法》和《劳动合同法》属于特别法、社会法，后者应优先适用，一审判决仅适用了前者，属适用法律错误；讼争双方的劳动争议已经过终审裁判，而一审法院受理王某提起的本案诉讼，违反了“一事不再理”原则；讼争双方的劳动关系解除后，王某未提供劳动，也就不应获取报酬，故王某不存在实际损失。另，王某提起本案的诉讼，已超过了劳动争议案件和一般民事案件的诉讼时效，不应获得胜诉权。

王某辩称：生效裁判文书已经确认本案争讼双方不再存在劳动关系，故本案无需经过仲裁前置；S公司解除双方劳动关系的行为已被生效裁判认定为违法，故S公司的违约事实是客观存在的，理应承担相应的违约责任。现S公司单方注销《外国人就业证》的行为导致双方劳动关系无法恢复履行，进而使得其无法获得2010年4月20日至2011年11月10日的工资，故应当支付损失317850元。

上海市第二中级人民法院经审理后，于2014年8月18日作出判决：驳回上诉，维持原判。

二、判旨

本案争议的焦点在于S公司解除与王某的劳动合同是否符合法律规定，以及在就业证已经被注销的情况下，S公司与王某签订的劳动合同能否继续履行和王某能否主张赔偿损失。以下分述之。

（一）关于S公司与王某的劳动合同是否符合法律规定的问题

上海市劳动人事争议仲裁委员会认为：双方办理了有效期自2009年6月16日至2012年10月29日的《外国人就业证》，因此双方的劳动关系于2009年6月16日建立；王某《外国人就业证》的办理备案合同为双方签订的雇佣合同，该合同中并未有“员工退休，合同终止”的约定条款，S公司亦未向本会提交充分证据证明其与王某有“员工退休，合同终止”的约定，且王某就业证的有效期至2012年10月29日，故S公司以王某达到法定退休年龄为由，终止与王某的劳动合同的行为缺乏依据，本会不予认可。

上海市黄浦区人民法院认为：双方于2008年10月27日签订的劳动合同系双方真实意思表示，合法有效。该劳动合同实际由双方履行，对双方当事人均具有法律约束力。劳动合同签订时，S公司已明确知晓王某于2010年4月13日将年满60周岁达到法定退休年龄，但仍然与王某签订了期限超过王某退休年龄的劳动合同，说明双方对建立三年劳动合同关系合意一致，上海市劳动局关于印发《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》的通知中第六条第（六）项规定：外国人在本市就业男性一般在十八岁以上，六十周岁以下。此条并未排斥、禁止六十周岁以上外国人在本市就业，故双方约定王某在60周岁后仍与S公司继续履行所签订的劳动合同，并不违反规定，双方的约定合法有效。S公司称雇佣合同中约定双方可以随时终止合同，S公司作出解除决定符合双方约定。但依据被告在庭审中的陈述，可以看出该雇佣合同是为了办理王某就业证而签订的，S公司作出的解除通知也明确载明是基于“2008年10月27日签订的劳动合同”约定及相关法律法规而解除劳动合同，故应认为双方在劳动关系存续期间履行的是2008年10月27日签订的劳动合同，而并非雇佣合同，且S公司在解除通知中的理由明确表述为“王某达到法定退休年龄而终止”，现S公司称基于雇佣合同的条款行使解除权，与事实不符。S公司以王某达到法定退休年龄为由，终止双方的劳动合同无合同和法律依据。

上海市第二中级人民法院认为：依据我国相关劳动法律法规规定，除最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动基准之外，外国人与用人单位可以在劳动合同或单项协议中约定或履行其他劳动权利义务，包括有关聘雇期限、解除聘雇关系条件、违约责任等内容。本案中，S公司与王某于2008年10月27日签订期限为2008年11月11日至2011年11月10日止的劳动合同，系双方的真实意思表示，合法有效。因我国现行法律并未明文禁止年满60周岁的外国人在我国境内就业，且S公司为王某办理的有效期至2012年10月29日的《外国人就业证》亦表明，王某可以在上述期限内在我国合法就业，故S公司以王某于2010年4月13日达到法定退休年龄为由解除劳动合同，并无依据，原审法院对该节的处理意见本院认可，现S公司上诉称其解除劳动合同另一依据为《雇佣合同》中“任何一方随时可提出终止此合同，但需提前三个月以书面通知形式通知对方”的约定，然从S公司在2010年1月19日发给王某的书面通知内容来看，S公司系以王某即将达到法定退休年龄为由终止劳动关系，而非按双方在《雇佣合同》中约定的条件终止劳动合同，即提前三个月以书面形式通知对方终止劳动合同，故S公司以该理由于2010年4月13日终止双方的劳动合同缺乏依据，本院难以支持。

（二）关于在就业证已经被注销的情况下劳动合同能否继续履行问题

上海市劳动人事争议仲裁委员会认为：因王某的《外国人就业证》于2010年4月19日被注销，故王某要求恢复2010年4与14日至2010年4月19日与S公司劳动关系，支付2010年4月14日至2010年4月19日之间的工资的请求，本会予以支持；对于王某要求恢复2010年4月20日起与S公司的劳动关系，支付2010年4月20日起工资的请求，因不属于本会处理的范围，本会不予处理。

上海市黄浦区人民法院认为王某要求恢复劳动关系，应予支持。S公司还应按双方劳动合同中约定的工资数额支付原告2010年4月13日起至劳动合同实际履行之日止的工资。

上海市第二中级人民法院认为：根据相关规定，外国人在我国境内就业需办理就业证，且就业的用人单位及从事的职业与就业证一致，可见办理就业证是涉外劳动合同得以履行的法定条件，未取得就业证的外国人不具有我国涉外劳动合同的主体资格，然就业证的审批属行政管理之范畴，需由行政机关对劳动者的工作能力等各方面进行综合审查，基于S公司于2010年4月19日申请注销了王某的《外国人就业证》的实际情况，王某已经丧失在我国合法就业的资格，劳动合同实际不能继续履行，原审法院判决恢复履行劳动合同不当，本院依法纠正，对王某要求S公司恢复履行期限为2008年11月11日至2011年11月10日止的劳动合同之请求，不予支持。

上海市高级人民法院认为：二审法院根据外国人在我国境内就业需要办理就业证的相关规定，作出办理就业证是履行涉外劳动合同的法定前提条件，未取得就业证的外国人不具有我国涉外劳动合同的主体资格的认定意见，于法有据。基于王某的《外国人就业证》已被注销的客观事实，二审法院判定王某已经丧失在我国合法就业的资格及劳动合同实际不能继续履行，并无不当。

（三）关于S公司单方注销《外国人就业证》如何赔偿损失的问题

上海市黄浦区人民法院认为：由于S公司未经慎重考虑即在此基础上提出注销王某《外国人就业证》的申请，因此，双方的劳动合同客观上不能继续履行的原因系S公司的不当行为造成，故S公司理应对王某承担相应的民事赔偿责任。关于王某提出要求S公司支付合同尚未履行薪金的请求，根据权利义务对等原则，权利与义务需形成相应的对价，由于S公司终止合同并申请撤销就业证后，双方的劳动合同关系已归于消灭，王某未再向S公司履行劳动义务，故其要求S公司按照合同履行未履行期限的工资金额承担民事赔偿责任的请求缺乏事实依据。对于S公司应当赔偿的具体金额，本院依照双方纠纷的性质，过错程度以及造成的后果，酌情予以判定。

上海市第二中级人民法院认为：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反劳动合同可能造成的损失。本案中，S公司单方面终止讼争双方的劳动合同的行为已被生效裁判文书认定为缺乏依据，而S公司申请注销王某的《外国人就业证》的行为直接导致双方的劳动合同不能继续履行，原审法院据此认定S公司的上述行为不当、并应承担相应的民事赔偿责任，经核，于法有据，本院予以认可。

三、解说

本案是一起典型的外国人就业过程中引发的纠纷。笔者以为，如何正确处理此类案件的核心关键是理清外国人就业的法律适用问题，即适用劳动法、调解仲裁法还是民法、民事诉讼法？

从冲突法或国际私法的角度，外国人在中国就业适用中国法律是有法律依据的。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第一条第一项规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人”，已取得《外国人就业证》的外国人在中国就业属于涉外劳动法律关系。根据法理，涉外劳动法律关系应适用冲突规则，根据我国《涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”因此，外国人在中国就业应适用中国法律。

但是，外国人就业适用中国的劳动法还是民法，理论和实践都存在争议。目前比较权威的法律（应属于部门规章，立法位阶较低，法院只是“参照”适用）是《外国人在中国就业管理规定》，其第23条规定：“在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。”第26条规定：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理 。”据此，依法办理就业手续取得就业证的外国人与所聘用的单位发生争议，适用劳动法和劳动争议处理程序似乎有了法律依据，但这种法律适用被做了保留，即涉及“工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险”的内容可以适用。这一部门规章带来两个问题：其一，对于外国人的劳动关系是否适用《劳动合同法》，目前尚未有法律法规予以明确约定；其二，工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险之外的劳动标准和其他强制性的规范是否也适用外国人，立法也不不明确。此种立法现状也使得各地司法机关在审理此类案件时适用法律不一，甚至同一地区同一时期适用的法律自相矛盾。

司法实践中，关于外国人在中国就业的法律适用主要存在两种审判思路：

（一）强化意思自治

例如：上海市劳动局关于印发《关于贯彻＜外国人在中国就业管理规定＞的若干意见》的通知（沪劳外发[1998]25号）第十六条规定：“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。”上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知第二十六条规定：“获准在本市行政区域内就业的外籍人员和台湾、香港、澳门人员的劳动权利义务，由用人单位的董事会或者管理机构确定后，在劳动合同中加以约定。”另外，上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（沪高法民一（2006）17号）第二条规定：“在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题：（一）原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业管理规定（劳部发（1996）29号）第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，劳动争议处理机构可予支持；（二）当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定；（三）当事人在上述（一）、（二）所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，劳动争议处理机构不予支持。”由此可见，2011年前上海的司法实践主张外国人在中国就业除《外国人在中国就业管理规定》规定的最低标准外应适用意思自治。而2011年后，上海市第二中级人民法院发布的《2010年劳动争议案件审判白皮书》规定：按照《外国人在中国就业管理规定》的规定，用人单位可以就最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，与外籍劳动者自行约定。但是，按照《劳动合同法》第26条规定，劳动合同条款违反法律、行政法规强制性规定的无效。根据“上位法优先于下位法”、“新法优先于旧法”的法律适用原则，用人单位根据《外国人在中国就业管理规定》与外籍劳动者自行约定的劳动标准条款如果有违反法律强制性规定的情形，则会被认定为无效。为避免发生纠纷，有外籍劳动者的用人单位应当对照《劳动合同法》相关规定，及时对劳动合同中的失效、无效条款进行修正。[注释2]

实践中亦有相关判例印证。在周某诉上海N液压系统有限公司（以下简称“N公司”）劳动合同纠纷[注释3]一案中，周某提出要求单位支付其违法解除劳动合同赔偿金等诉请。一审法院认为：对于在国内就业的外国人，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，可予支持。当事人之间在上述规定之外约定或履行其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。当事人在上述所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予支持。周某作为在国内就业的外国人，与N公司签订书面《劳动合同书》，双方应根据该合同全面履行各自的权利义务。然，双方之间签订的《劳动合同书》中对合同的“解除与终止”进行了相应约定，但在约定中并未对违法解除劳动合同赔偿金作出明确约定。因此，周某要求N公司支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，缺乏依据，故N公司诉请不同意支付周某赔偿金，可予支持。一审判决后，周某不服，提起上诉称：原审适用法律错误。本案当事人之间的劳动合同对如何确定赔偿金作了处理性约定。虽然该合同对赔偿金、违约金未作明确约定。但根据该合同，双方对赔偿金如何确定等合同未尽事宜，都确定了处理的办法，即有约定从约定，无约定从法定。这样的约定完全符合作为民事法律主体在实施民事法律行为时所遵循的意思自治原则，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。因此，凡是涉及违法解除劳动合同赔偿金的相关法律、法规均属双方选择适用的规范性文件，法院应当予以适用。二审法院认为，根据相关规定，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关违约责任等双方的权利义务，应通过劳动合同约定。但综观双方劳动合同条款，并未明确约定将我国劳动合同法等法律法规中劳动关系项下违法解除劳动合同赔偿金的计算标准作为双方违约责任的核定依据。双方劳动合同虽约定了兜底条款，但从该条款的内容亦难得出双方已明确将劳动合同法等劳动部门法中一般性规定优先作为判定己方权利义务的依据。故原审以双方劳动合同中就违法解除劳动合同赔偿金未作明确约定为由判令被上诉人N公司无需支付赔偿金并无不当。

（二）强化国家管制

例如：广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法》若干问题的指导意见第十八条规定：“外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。”由此可见，广东的司法实践是外国人在中国就业应当适用包括《劳动合同法》在内的法律法规。

实践中亦有相关判例。在B海洋工程股份有限公司（以下简称“B公司”）与H某劳动争议纠纷[注释4]中，B公司与H某（加拿大籍，持有中华人民共和国外国人永久居留证）签有合同，其中约定“公司有权通过提前两个月向签约雇员发出通知的方式来随时终止本合同”。 后公司发出终止劳务协议通知，通知载明，因被告不称职或违反公司规定和要求，双方签订的劳务协议终止。一审法院认为，本案因劳动者具有外国国籍而属于涉外用工关系。劳动者持有中国《外国人永久居留证》，且在证件有效期内。《外国人永久居留证》是获得在中国永久居留资格的外国人在中国境内居留的合法身份证件，可以单独使用。凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。在中国就业，免办《外国人就业证》。故劳动者原则上和中国公民享有相同的劳动权利，且其在中国就业，无需办理《外国人就业证》。本案双方具备签订劳动合同的主体资格，双方签订的合同具备《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同的必备条款，应属劳动合同，该合同中明确约定适用中国法律，故双方的劳动关系应受中华人民共和国劳动法律法规的调整。双方虽在劳动合同中约定了公司可以随时解除合同，但因该约定违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，故此条款应依法确认为无效条款。根据劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，用人单位并未提交证据证明单位认为劳动者不称职后，对其进行了培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作。故单位解除与劳动者劳动合同的行为应属违法。二审法院维持了一审法院的判决。

（三）管制与自治思路边界不清带来的问题

由于对外国人在华就业适用法律的理解上存在分歧，引起了司法实践中的诸多困惑，在本案中，表现在以下几个方面：

首先，就同一个法律事实，同一个法律关系，王某先后提起了两个争议案件，一个是关于违法解除劳动合同的劳动争议案件，一个是关于违约要求赔偿的劳务争议案件。这种自相矛盾的做法居然还发生在上海的同一个中级人民法院、基层法院。这就不禁让所有读者都会发出这样的疑问，外国人被解雇，到底是劳动争议（案由是劳动合同纠纷），还是民事争议（案由为劳务合同纠纷）。

笔者认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第2条与第5条的规定，用人单位与劳动者因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金等发生争议的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。王某因S公司解除劳动合同行为及办理退工手续（注销就业证）提起诉讼要求S公司支付给王某因违法解除劳动合同所产生的损失（实际为“违法解除劳动合同经济赔偿金”），本案显然属于关于因解除劳动合同所引发的经济补偿金或者经济赔偿金争议案件，且原生效法律文书也确认S公司与王某之间的《劳动合同》合法有效只是未对支付经济补偿金或赔偿金事宜作出裁判，王某实际应按照《劳动争议调解仲裁法》的规定就经济赔偿金事宜向黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁裁决之后，对仲裁裁决不服的再向黄浦区人民法院起诉。现，王某绕过劳动仲裁前置程序，以一般民事法律关系即劳务合同纠纷直接向黄浦区人民法院起诉实属违法，而原审法院不仅未纠正王某的程序违法，反而以劳务合同纠纷受理该案件，更在未经仲裁前置程序的情况下，判决S公司向王某支付所谓损失317,850元。原审法院的上述行为不仅适用法律错误，也严重违反仲裁前置程序的规定，应驳回起诉，不予受理。

其次，双方就合同终止的约定是否有效以及合同终止行为是否合法。笔者认为，针对涉外劳动合同而言，《外国人在中国就业管理规定》第二十二条和二十三条明确外国人适用我国劳动基准法的范围在最低工资标准、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险五个方面，从侧面反映出对这五方面以外的事项可以允许双方自由约定。涉外劳动合同约定解除条件的，只要不违反我国劳动立法的强制性规定，应当尊重双方之合意，认定为有效。本案中，关于劳动合同的终止，双方既在《劳动合同》中约定：“员工达到法定退休年龄，劳动合同终止”，又在《雇佣合同》中约定“任何一方随时可以提出终止此合同，但需提前三个月以书面形式通知对方。”提前三个月通知终止的权利应该理解为“无因解雇”，S公司不需要就终止事由作出解释或证明该理由是否成立，只要当时人按照程序提前三个月通知后即可发生终止法律后果。我们认为，这两个约定并不存在冲突，可以相互独立适用。S公司如果选择到达法定退休年龄直接终止劳动合同，符合当事人的约定，应该构成合法解雇，至于法定退休年龄的理解存在争议，司法机关应以通常的退休年龄为准（上海市劳动局关于印发《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》的通知中的六条第（六）项规定，外国人在本市就业男性一般在十六岁以上，六十周岁以下）。S公司选择提前三个月通知终止，无论以什么理由来终止合同，三个月后必然发生终止合同的法律后果，因此也不存在非法解雇的问题，只不过，S公司终止日期提前了6天而已。由此，司法机关的判决存在可以商榷的地方。

再次，赔偿损失如何确定，法院的思路也是混乱的。民法上损害赔偿是以当事人可以预见的最大损失为赔偿界限的。本案中，双方约定提前三个月通知即可以解除雇佣合同，因此王某的最大损失是三个月的工资、社保和福利待遇。公司通知他解除合同的日期为2010年1月19日，2010年4月14日日终止雇佣合同，因此，如果选择民法作为审批依据，王某的损失最多是2010年4月15-19日的工资、社保和福利待遇损失（备注：有关违法解除合同的司法判决要求公司支付这段时间的工资损失是正确的）。如果选择劳动法作为审判依据，也就是双倍经济补偿金。所以，无论从哪个角度，司法机关审判都存在可以商榷的地方。然而，终审判决的金额实际上是双倍经济补偿金加上三个月工资的数额。这种损害赔偿计算规则显然违背了民法规则。司法机关选择了民法作为适用法律依据，然而却自己违背民法规则，这不得不让人们诧异。

四、结论

在国家对外国人就业执行行政管制的背景下，外国人就业适用劳动法、调解仲裁法还是民法、民事诉讼法应以是否办理就业手续取得就业证为前提，依法就业的就适用劳动法、调解仲裁法，非法就业的就适用民法、民事诉讼法。在依法就业的外国人的法律适用上，考虑到劳动关系具有国际化的特征，应给当事人自治留下必要的自治空间，即在最低工资、工作时间、休息休假、社会保险等底线性标准上统一适用中国劳动法，其他方面应允许当事人自治，即按照有约定从约定的精神予以处理，当然，如果没有约定，可以参照中国劳动法予以执行。

注释：

[注释1]（2014）沪二中民一（民）终字第1188号

[注释2]《2010年劳动争议案件审判白皮书》，来自上海市第二中级人民法院网站，网址：http://www.shezfy.com/book/bps/2010/p06.html，2014年12月2日访问。

[注释3]上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民三（民）终字第853号、上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第20340号

[注释4]天津市第二中级人民法院（2015）二中保民终字第22号、天津市滨海新区人民法院（2014）滨民初字第602号