汇业评论

文 | 张小雨

       《中华人民共和国宪法》第三十三条第二款：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”

      《中华人民共和国刑法》第四条：“对任何人犯罪， 在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”——代题记

2016年新年伊始，微信上突然流传起一条名为“最高人民法院《关于重大贪污受贿犯罪案件量刑意见》”（以下简称“意见”）的帖子，随后被发布者删除。第二天，依然处于元旦假期中的人们再次发现同样信息的帖子， 但已不限于个人公众号的推送，而是出自网络媒体的转载，并注明来自“央广网”。到1月3日，随着《西安晚报》和《深圳晚报》等传统媒体的报道， 加之最高人民法院并未公开辟谣，可以肯定该份据注明印发于2015年11月2日的“意见”，决非空穴来风。

 事实上，司法实务部门等待这样一份文件，已经数月之久。2015年8月29日，全国人大常委会通过了史上最大规模的刑法修正案（以下称“刑法第九修正案”），将刑法第三百八十三条关于贪污及受贿犯罪的量刑标准由具体标准修改为原则性标准后，司法机关特别是法院系统就一直在等待新的执行标准出台。鉴于刑法第九修正案的正式实施日期是2015年11月1日，因此最高法院的此份“意见”于11月2日印发，就显得相当“合理”。

然而，实际情况是，自2015年8月29日起，大部分法院就已经将大多数贪污贿 赂案件“悬置”， 要么推迟开庭，要么推迟宣判，以等待新的量刑标准。如果此“意见”属实，显然它并没有进行大张旗鼓的宣传和下发。道理很简单，自2015年11月2日至今，众多法院依然在等待这份已经印发了两个月的“意见”。作为专门用于解决审判实践中实际问题的司法解释（或司法解释性文件），如此秘而不宣，无论如何都是一个令人费解的现象。

本文的重点不在于探讨该“意见”的“合理性”。事实上，“意见”本身不是一个具有普遍约束力的词汇， 它既不是标准意义上的司法解释，更不是法律本身，而属于一种指导性的刑事政策。本文的目的是试图透过该份“意见”的内容，去分析刑法第九修正案以及1997年刑法（以下称“新刑法”）文本上存在的问题。这些问题包括：刑事政策与刑事法律规范的关系， 乃至刑法与宪法的关系等。这些问题过去已经存在，只是现在激化了。

一、三个文本之间的纵向关系

新刑法的文本又称“刑法典”，虽然说起来只是对1979年刑法的系统修订， 但是无论就篇幅上的增加还是内容方面的变化， 都完全可以说是一部新的刑法。因此，学术界一直称1997刑法为新刑法。这是我们的第一文本。

新刑法实施以来的十八年间，一共经历了九次大的修订（还不包括全国人大常委会以“决定”和“解释”形式发布的三次小的变动）， 形成了九份修正案，平均两年一份。这一频率对于一部直接关乎公民财产、自由甚至生命的基本法律来说，确实过于频繁了。但考虑到中国剧烈的社会转型，似乎也说得过去。仅就本文探讨范畴的贪污受贿犯罪而言， 刑法第九修正案的改变最大， 因而作为我们的第二文本。

如前所述， 刑法第九修正案只是废除了新刑法关于贪污受贿犯罪中与具体数额对应的量刑标准，改为较抽象的量刑原则。由于缺乏新的参照标准， 各级法院在审判贪污受贿案件时不敢轻举妄动、随意创新，不得不以“悬置”的方式，等待最高人民法院颁布新的裁判标准。2015年11月2日，刑法第九修正案开始实施的第二天，“意见”出台。迟至2016年元旦， 才经由网络为公众所知。姑且称其为第三文本。

自1997年10月1日至2015年11月1日的十八年间， 关于贪污受贿罪的量刑，在第一文本中一直是这样规定的：

【《中华人民共和国刑法》第三百八十三条】对犯贪污罪的（作者注：根据刑法第386条，受贿罪的量刑依照第383条的规定），根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的， 处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

上述规定的特别之处在于：直接在刑法分则条文中建立了犯罪与刑罚之间的对应关系， 将贪污受贿犯罪的金额与刑期直接排列成一组阶梯，从而既限制了法官（合议庭）在量刑上的能动性和灵活性， 削弱了法官的自由裁量权， 又限制了最高人民法院根据社会现实的需要和经济状况的变化而以司法解释的方式做出调整的可能。

立法者的初衷或许是好的。在上个世纪末的社会形势下，腐败现象犹如过街老鼠人人喊打，制定一个具体明确的标准， 既能威慑腐败分子，又能制约（某种程度上是保护）法官，使其免受案外因素的干扰。

然而，立法者没有预料到的问题是，随着社会经济的迅速发展，以及腐败现象如野火蔓延般扩散，这种一一对应的法条很快就显得不合时宜，甚至到了危及司法公平公正的地步。

比如，司法实践中一般是按照“一万一年”（一万元贪污受贿金额判处一年有期徒刑） 的模式对被告人进行量刑。然而，在十万元以上的漫长金额链条中， 如何建立起从十年徒刑到死刑之间的阶梯，成了一个现实的问题。

1999年，在重庆“綦江虹桥垮塌案”中，綦江县委副书记林世元以略超过十万元的受贿金额被重庆市第一中级人民法院判处死刑立即执行（后因二审期间有立功情节被重庆市高级人民法院改判死缓）， 引发了对贪污受贿犯罪中相对确定的法定刑合理性的质疑。尤其是后来，相继出现有涉案百万元级的贪污受贿罪犯未处死刑，涉案千万元级的贪污受贿罪犯未处死刑，甚至涉案亿元级的贪污受贿罪犯也不再判处死刑。此时，倒过来观察那些涉案数百万元的腐败分子被处死刑，涉案几万、十几万元的腐败分子被判处几年、十几年徒刑，这种横向的不公平越来越明显。

更极端的现象是，由于涉案十万元以下金额的刑罚被法条严格规定了，客观上造成了“放纵大贪，重判小贪”的现象。比如：一个贪污了十万元的被告人会被判处十年有期徒刑，而一个贪污了一百万元的被告人却仅仅被判处十一或者十二年有期徒刑。这样的话，刑罚的一般预防功能何以体现，是不是给那些潜在的腐败分子传递了错误的信号？

可以说， 在大多数基层法院中，“一万一年，十万十年”的标准一直遵循到2015年8月29日刑法第九修正案通过之前。在这十八年中，如果说大量涉案十万元左右金额的贪污受贿者被处以十年上下的刑罚是罪有应得的话，那么，绝大多数涉案超过十万元，尤其是超过十万元十倍以上的被告人，他们却会因法条的模糊性造成的法官自由裁量权的扩大而得到相当程度的“赦免与轻判”，尤其是那些由中级法院进行一审的案子。在贪污贿赂案件中，同样金额、同样性质的案子，由基层法院一审跟中级法院一审相比，刑期普遍要重。

事情在2015年8月底出现转机，刑法第九修正案终于三读后出台。其第四十四条对刑法第三百八十三条是这样修改的：

对犯贪污罪的， 根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪， 有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的， 人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

相较于修改前的规定，刑法第九修正案完全废除了贪污受贿金额与刑期之间一一对应的罪刑阶梯，改为情节与刑期之间的对应， 一定程度上扩大了法官（合议庭）在个案上的自由裁量权， 压缩了原来在十万元以上这个档次内同案不同罚的空间， 并为将来社会经济情况的变化留下了再调整的余地。

然而，对于在量刑上习惯了参照法条做填空题的基层法官来说，刑法第九修正案留给他们的与其说是更大的发挥主观能动性的空间，不如说是给了他们更大程度的不确定性。究竟是不是还以5000元人民币为起刑点？ 数额较大、数额巨大和数额特别巨大的尺度怎样把握？ 不同地区之间经济发展的差异带来的收入水平的巨大落差是否需要考虑？需要考虑到什么程度？对种种问题，大家依然无所适从。他们只好将已经开庭完毕的案件搁置起来， 继续等待最高法院的“意见”。

2016年元旦，先是某人用微信公号推送了题为“最高人民法院《关于重大贪污受贿犯罪案件量刑意见》”的帖子，并注明“消息未经核实”，大家看后纷纷表示为假。再是其后权威网站和纸媒开始跟进披露， 基本坐实了信息为真。剩下的问题是，为什么真实的信息不予公开，甚至法院系统内部都不知情？

根据媒体披露的信息， 该份“意见” 并未明确贪污受贿犯罪的起刑点数额，而是突出规定了“重大贪污受贿犯罪案件”的量刑标准。具体说，就是规定了两千万元以下、两千万元至一亿元和一亿元以上三个数额标准，分别对应十年以上十五年以下、一般为无期徒刑、死刑（主要为死缓）的刑罚。可以说由终点回到起点，还是设置了一个由数额对应刑期的罪与刑的阶梯。只不过，这一步跨得太大，容易造成刑事政策对法律规范的强烈冲击。

要言之，“意见”给出的标准大致是：

一、重大贪污受贿犯罪，一般不判处死刑立即执行；

二、贪污受贿数额两千万元以下的，一般判处十五年以下有期徒刑，其中一千五百万元以上不满两千万元，具有特殊从重情节的，一般判处无期徒刑；

三、贪污受贿数额在两千万元至一亿元之间的，一般判处无期徒刑，其中五千万元以上具有特殊从重情节的可以判处死缓，具有从轻情节的可以判处十年以上有期徒刑；

四、贪污受贿数额一亿元以上的，一般判处死刑缓期执行， 具有从轻情节的可以判处无期徒刑， 具有特别恶劣情节的可以判处死刑立即执行。

也就是说，“意见” 将刑法第九修正案第四十四条中的“贪污数额特别巨大”的标准，由十万元以上变更为两千万元以下（根据上下文，可以理解为一千五百万元以上）。从死刑角度来说，一直施行到2015年8月29日的刑罚标准，是十万元以上理论上即可最高判处死刑，而现在的标准提高到一亿元以上，标准提高了接近一千倍。

仅就限制死刑的角度来说，大幅度提高标准并不难理解，毕竟，整体刑法的修订，始终是走在限制甚至逐步废除死刑的路上。但是，就普通腐败案件来说，突然提高上百倍的数额标准，对于未决犯固然是一个福音，但就已决犯而言，实在难以想像他们以及家属对法律和法治的评价。

这还不是最大的问题。

二、贪污受贿犯罪与其他侵财型犯罪的横向关系

在整个刑罚体系中，贪污贿赂犯罪并非孤立的存在。相反，它深嵌在财产犯罪与职务犯罪的链条中，可谓牵一发而动全身。

作为侵财型的职务犯罪，在传统的犯罪构成理论中，贪污罪侵犯的客体要素为复杂客体，即既侵犯了公共财产的所有权，又损害了公职人员职务行为的廉洁性。因此，与那些只是侵犯了公私财产所有权的侵财型犯罪相比，职务犯罪无疑具有更大的社会危害性，需要受到相对更重的惩罚。

早在新刑法颁布时，即有学者提出在职务犯罪与普通财产犯罪之间存在“倒挂现象”，也即该重的反而轻，该轻的反倒重。这种现象破坏了刑法的罪刑结构和罪刑平衡，进而可能造成某些更为深远的社会影响。

比如，按照新刑法及其相关司法解释的规定，盗窃犯罪的起刑点是两千元，诈骗罪的起刑点也是两千元（合同诈骗罪为四千元），而贪污罪的起刑点则是五千元。或许有人会说，不同犯罪之间不存在可比性。事实上，在贪污罪和盗窃诈骗罪之间存在着明确的可比性：根据刑法第三百八十二条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。所谓利用职务便利窃取，说白了就是监守自盗，本质上是一种盗窃行为；所谓的骗取，实际上也就是虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为。

可见，从作案手段来看，贪污罪本身是符合独立的盗窃罪和诈骗罪特征的。之所以将其单独规定为贪污罪，无非是一方面考虑到犯罪主体的特殊性，另一方面考虑到叠加起来的社会危害性。然而单列出来的最终结果，竟然是贪污罪比起盗窃罪和诈骗罪来，得到了网开一面的处罚。

倘若立法上的不平等可以通过司法上的平等予以某种程度的矫正，也就罢了。比如盗窃犯罪达到数额特别巨大的标准后， 同样是十万元以上金额处十年以上徒刑， 跟贪污犯罪的惩罚勉强比肩。诈骗犯罪更要二十万元以上金额才达到数额特别巨大的标准， 可以量处十年以上有期徒刑的刑罚。但是，目前出台的最高人民法院这个“意见”，将勉强愈合的鸿沟重新加剧拉大， 甚至到了一个可笑的程度。我们能够想像，一个盗窃了上千万元的罪犯， 会被处以十年以下徒刑吗？

再有， 贪污罪的主体是国家工作人员，很多还是领导，与同属职务犯罪但犯罪主体为非国家工作人员的职务侵占罪相比， 无论是犯罪金额还是刑罚轻重都要高两个档次。比如贪污罪的法定最高刑为死刑，而职务侵占罪的最高刑只有十五年有期徒刑。然而在刑法第九修正案及最高人民法院的“意见”实施后，如果不相应地修改职务侵占罪的量刑标准（谁会有动力去修改它呢，更何况将造成新的不平衡），势必出现在有期徒刑的量刑范围内， 职务侵占罪的量刑重于贪污罪的可能。

同理，作为受贿罪的对偶犯，行贿罪在量刑上始终是低于受贿罪的。在现行刑法中，受贿罪的法定最高刑是死刑，行贿罪是无期徒刑。而且，在长期的司法实践中，行贿人往往作为“污点证人”的身份被免予追诉， 只是近年来才开始强调行贿人的刑事责任。因此最高人民法院的“意见”施行后，不难想像会出现对行贿与受贿的处罚倒挂的现象。

最后，我们不应忘记，贪污罪侵犯的客体不是一般的私人财产，而是受宪法特别保护的公共财物。《中华人民共和国宪法》第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”假如一个盗窃三万元私人财物被判处三年徒刑的罪犯， 遇到一个贪污三十万元公共财产被判处缓刑的人， 作为法律人，我们怎样跟他们解释“法律面前人人平等”这八个字？

三、我们需要什么样的刑罚去反腐？

太多的人迷信刑罚，以至于稍有风吹草动，立即一片喊打喊杀声；同时，又始终存在一种法外施恩，助长特权的倾向与暗流。这不是一个正常的国家应当存在的正常现象。

当一个国家开始制定刑法和刑事诉讼法，并打算遵守它，意味着这个国家在打击犯罪之外，开始关注人权保障的问题。如果只是为了惩罚犯罪，显然没有刑法和刑事诉讼法是最为方便的，毕竟刑不可知，则威不可测。

立法易，执法难。一方面，领导层面的“刀把子”思想没有消除；另一方面， 汹涌的民意又随时可能被激发、操弄。种种条件使得一部本应严肃、稳定、自持的基本法规范不断被卷入一些暂时性、偶然性的个案及政策漩涡中，动辄修改、增删，补丁叠补丁，最终破坏了“重重轻轻”的罪刑阶梯，变得多少有些不伦不类、捉襟见肘。

就贪污受贿犯罪的量刑而言，其实司法界需要的只是一个“适度”的解释， 一方面赋予法官针对个案更大的自由裁量权， 另一方面给出一个适当的金额范围作为参考，以平衡三到十年有期徒刑之间的量刑， 缩小十年有期徒刑到无期徒刑之间的巨大空间。同时，最高人民法院还应通过全面的梳理， 提出一部系统性的解释规范和规则， 来普遍降低整体刑罚的尺度， 重新使罪与刑的关系达至平衡， 构建一个轻刑化的宽容社会。

说到底，腐败的问题，不可能单单依赖刑罚得到解决。

（原文发表于2016年1月12日《东方早报》）