汇业评论

随着全球经济一体化的进程，越来越多的外国人来华工作、生活。但基于对中国法律的陌生，外国人在日常生活及商业活动中的不当行为引起了一些刑事风险。新刑事诉讼法实施后，普通涉外刑事案件交由基层法院审理。根据相关的统计数据显示，涉外案件的判处率（即最终判决人数和采取刑事措施人数的比例）已经由之前的25%提高到目前的70%以上。外国人在刑事诉讼的实践中因语言和领事保护引起的“超国民待遇”正逐渐消失。随着此类案件的增多，也引起我们对外国人犯罪案件中相关法律的特别规定予以重视，形成此文。

一、外国人犯罪案件的处理特点

在刑事诉讼中，外国籍当事人享有我国法律规定的诉讼权利并承担相应义务。但依然有如下特别之处：

1、羁押

在对外交往密切的大城市中，区别于一般刑事案件的属地羁押原则，外国人犯罪案件中的嫌疑人一般是采取集中羁押的措施。除特殊案件（危害国家安全罪）以外，上海市公安局统一将外籍犯罪嫌疑人羁押于浦东的上海市第一看守所。类似集中羁押外籍犯罪嫌疑人的还有深圳市第三看守所。

2、辩护

根据刑诉法第三十二条的规定，可以被委托为辩护人的有三类人员：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

但对于外国籍犯罪嫌疑人、被告人来说，可以委托为辩护人的仅有两类人员：（一）具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师；（二）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属。

单位推荐的人、朋友，这两类人员不可以担任外国籍犯罪嫌疑人、被告人的辩护人。

外国籍犯罪嫌疑人、被告人在押的，其监护人、近亲属或者其国籍所在国驻华使、领馆可以为其代为委托辩护人。

其监护人、近亲属代为委托的，应当提供与被告人关系的有效证明，此证明必须经所在国公正机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证，但我国与该国之间有互免认证协议的除外。

目前实践中此规定目前各地执行标准不一，北京地区对此要求较为严格。上海地区对亲属关系证明则无要求。

3、领事保护

根据外交和领事保护法律的相关规定，对于被采取刑事强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关应当将基本情况通报同级人民政府的外事主管部门，并通知有关国家的驻华使、领馆。

外国籍犯罪嫌疑人、被告人在押的，享有与其国籍国驻华使、领馆联系的权利。其国籍国驻华使、领馆官员可以对其探视；对于公开开庭审理的案件，可以申请旁听，人民法院应当安排；案件宣判后，可以要求提供宣判文书。

4、翻译

司法机关办理外国人犯罪案件的，使用中华人民共和国通用的语言、文字，应当为外国籍当事人提供翻译。对于通晓中国语言、文字的外国籍当事人，可以不提供翻译。

司法实践中，相当一部分外籍当事人通晓包含英语在内的两种以上语言。对此，司法机关通常提供的是英语翻译。但对于非英语系国家的外籍当事人来说会造成一些诉讼风险。另外，对于一些外籍华人，虽然具有一定的中文表达能力，但是对刑事诉讼中出现的专业术语并不理解。为保障当事人的诉讼权利，我们在开庭前往往都以书面申请要求为此类当事人提供其母语翻译，也均得到法院的许可。上海法院系统对此问题比较重视，并具有丰富的翻译资源，甚至曾经在一起案件的审理中，为一名香港籍被告人提供过粤语翻译。

5、会见与接济

涉外刑事案件审判期间，外国籍被告人在押，其监护人、近亲属申请会见的，可以向受理案件的人民法院所在地的高级人民法院提出，并依法提供与被告人关系的证明。人民法院经审查认为不妨碍审判的，可以批准。

但因设置条件严格，近亲属会见权的规定目前还是“沉睡的条款”。但上海市第一看守所目前有“单向视频”（即只有家属可以单方看到在押人员，且无法对话）可供申请。

对于家属接济的问题，原则上是近亲属需持由看守所发出的书面接济通知单按照载明的时间前往办理。但对于外籍在押人员的物品接济，考虑到其近亲属可能在国外，上海市第一看守所内部操作是可以由律师前去办理。

二、外国人犯罪案件的法律后果

外国人犯罪案件在审判结束后，除生命刑、自由刑或者适用缓刑及免予刑事处罚之外，还可能遇到如下一些法律后果：

1、出入境

对于涉外刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关可以决定限制出境。在刑事案件审理结束后，刑法第三十五条规定：对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。根据这一规定，驱逐出境适用方式有两种：一是独立适用。它是针对那些犯罪情节比较轻的外国人，没有必要判处主刑的，可以单独判处驱逐出境。二是附加适用。它是针对那些犯罪性质比较严重、判处了主刑或者其他附加刑的外国人，可在主刑执行完毕后适用驱逐出境。刑法规定是可以适用，而不是应当适用，因此适用方式比较灵活，除了考虑具体案情外，其他因素也很重要。

另外，对于免予刑事处罚的外国人可以出境。但外国人在申请中国签证时需要披露其在中国或其他国家有无犯罪记录，签证机关在决定是否签发签证时会予以审核。

2、任职

我国公司法规定：因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现该情形的，公司应当解除其职务。

《企业法人法定代表人登记管理规定》中提到下列人员不得担任法定代表人：

对于正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；

因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的。

需要提到的是，对于“被免予刑事处罚的”外籍人士，因实际未受“刑事处罚”，因此不受上述限制。

3、就业

根据我国劳动合同法的规定，劳动者被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。但保险机构行业规定则更为严格，对于构成犯罪的员工一律开除。

对于外国籍人士在中国大陆就业需要办理就业证。根据《外国人在中国就业管理规定》中要求外国人在中国就业须具备“无犯罪记录”的条件。因此，被判决有罪的外国人（包括被免予刑事处罚的）在就业证申领或延期时，会遇到法律障碍。