汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

2018年3月21日国家市场监督管理总局正式成立，市监总局整合了原国家工商总局、食药监局、质监局等多个部门的职能，特别是将国家工商总局原有的反垄断执法职责，与国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责，商务部的经营者集中审查执法以及国务院反垄断委员会办公室等执法职责整合，演变为统一负责反垄断执法的机构。至此反垄断理论界多年来有关反垄断执法机构分与合的争论终于尘埃落定。据悉，国家市场监督总局今日已成立改革领导小组，负责研究确定内部的职能划分、岗位安排和人员编制。

根据原国务院关于反垄断执法机构的三定方案，发改委负责与价格有关的垄断协议行为和滥用市场支配地位行为执法、工商总局负责与价格无关的垄断协议行为和滥用市场支配地位执法、商务部负责经营者集中审查。近年来理论界一直呼吁反垄断执法应由一个执法机构统一执法，那么三大执法机构分别执法有什么不好？统一的执法机构负责执法是否就可以避免出现以前的问题？我们可以用“是否与价格有关”作为划分国家工商总局与发改委执法权限的界限为例，可以看到原有的界限实际上模棱两可，事实上难以用此界限区分不同机构的管辖权。不仅如此，强行以此界限对执法权限进行区分，还会导致不同执法机构对同一类型案件作出不同的认定。

一、多种垄断行为及各类案件均或多或少与价格相关

如前所述，根据三定方案发改委与国家工商总局均负责对垄断协议行为和滥用市场支配地位行为执法，而两家执法机构的权限划分是看违法行为是否与价格有关。然而，这样的执法权限划分界限在执法实践中会带来很多困惑：与价格是否有关的界限模棱两可，许多行为和案件其实难以区分到底哪家执法机构具有管辖权。

首先，绝大多数垄断行为——无论是垄断协议行为，还是滥用市场支配地位行为——都会直接或间接与价格有关。或者说，垄断行为要么行为本身与价格有关，要么行为的目的和效果与价格有关。一方面，垄断行为所要限制的竞争，最主要就是价格竞争；而另一方面，垄断者通过实施垄断行为所获得的利益、或者所达到的效果，可以转换为价格因素或以价格上涨的方式来表现。

举例而言，合谋达成垄断协议分割销售市场的行为，其所要排除、限制的竞争就是其他竞争者的价格竞争。山东省工商局曾根据国家工商总局的授权对山东省临沂市25家会计师事务所达成垄断协议分割市场的垄断协议行为进行处罚，而这25家会计师事务所垄断协议行为的具体表现是成立自律委员会并进行业务收入统筹，并根据自律委员会制定的规则将统筹的业务收入进行再分配，而这种统筹分配的行为恰恰消除了会计师事务所彼此之间的价格竞争。

而垄断者滥用支配地位附加不合理交易条件的行为，例如搭售，其目的也是收取垄断高价、或者实现超额利润。在国家工商总局查处的利乐案中，利乐公司利用其在纸基无菌包装设备的市场支配地位搭售包装材料，被认定为附加不合理交易条件的滥用市场支配地位行为，而搭售又恰恰就是利用具有市场支配地位产品——纸基无菌包装设备——的市场力，销售被搭售产品——包装材料，让客户违背意愿购买了其并无意愿购买的产品，在效果上相当于收取客户额外的费用。

其次，绝大多数垄断案件中，案件事实和经营者的行为具有复杂性和多重属性。例如国家发改委查处的高通案，经营者既有拒绝交易的行为，又有收取不公平高价的行为，同时还有搭售的行为。而在上述国家工商总局查处的利乐案中，经营者既具有搭售的行为，也有采用追溯式累积折扣的方式排除限制竞争的行为——而这种行为恰恰是典型的定价行为。

由上可见，由于是否与价格相关的界限模棱两可，许多类型的行为和案件事实上难以用此界限区分应由哪家执法机构执法，两家执法机构其实都可以执法，因此以此界限划分执法权限难以定纷止争。

二、不同执法机构对同一类型违法行为认定不同

以是否与价格相关为界限划分执法权限，不仅模棱两可、无法定纷止争，如果强行要按是否与价格相关划分执法权限，并为执法机构在具体案件中的执法进行论证，还会导致执法中产生一系列意想不到的嬗变——面对同样类型的违法行为，两家执法机构会从不同路径出发进行竞争分析，导致最终认定为不同类型的违法行为。

例如在2017年度国家发改委和工商机关分别查处的异烟肼原料药滥用市场支配地位案和药用水杨酸甲酯原料药滥用市场支配地位案，在事实方面具有许多相似之处：两起案件中原料药生产厂家均通过独家授权经销的方式将销售权集中在独家经销商手中，且原料药生产厂商不再直接向制剂厂商供应原料药，同时独家经销商大幅提高销售价格。在湖北省工商局查处的药用水杨酸甲酯原料药滥用市场支配地位案中，工商机关认定独家经销商武汉新兴精英医药有限公司在通过获取总代理权而具备市场支配地位之后，将药用水杨酸甲酯原料药的价格从每吨2万元提高到每吨6万元以上，该公司同时具有对采购原料药的成品药厂商附加不合理条件的行为，但湖北省工商局最终以武汉新兴精英医药有限公司滥用市场支配地位附加不合理条件为由对该公司进行了处罚。

而在发改委分别查处的浙江新赛科与天津汉德威异烟肼原料药滥用市场支配地位案中，发改委认定两家公司存在收取不公平高价的情形，同时将异烟肼原料药销售代理权独家授权给代理商潍坊隆舜和医药有限公司、并据此不再直接向采购原料药的制剂企业销售该原料药的拒绝交易情形，而发改委最终也以不公平高价销售商品和没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易为由，对两家公司进行了处罚。

我们可以看到，面对基本相同类型的行为，由于两家执法机构的执法权限不一致，两家执法机构分别从不同的角度寻找到各自执法的依据并认定行为违法，例如湖北省工商局从独家经销商滥用支配地位、附加不合理销售条件的角度进行处罚，而发改委则从两家原料药厂商滥用支配地位拒绝交易的角度进行处罚。而这样的执法势必进一步给企业的合规、对执法的预判带来进一步的困惑。

三、统一执法应避免新瓶旧酒

国家市场监督管理总局成立后，反垄断执法权限得到统一，以是否与价格相关作为执法权限划分的界限已没有继续存在的必要。我们期盼国家市场监督管理总局统一行使反垄断执法权限不是简单的机构合并，内部仍然延续过去的执法权限划分、各部门各行其是，而是能够真正地进行执法整合和融合，统一进行执法。唯有如此，前述执法界限不清所产生的问题才将不会再发生，我们也拭目以待新成立的国家市场监督管理总局给反垄断执法带来新的面貌。