汇业评论

文 | 张慧 汇业律师事务所 合伙人

一、案例介绍

案例一：具有市场支配地位的某汽车产品的生产商要求其经销商在提供汽车的维修服务时，以使用原厂零件者为限，否则，不予提供产品的维修服务。

案例二：具有市场支配地位的某游戏产品的销售商，在销售游戏软件之时，将畅销与非畅销的游戏软件商品成套搭售并且拒绝提供单一产品报价，并且在合约中提供各种不公平的条款限制，使得很多购买者在顾及游戏软件的完整性，必须成套购买游戏软件，而无法自由选择单项游戏软件。

案例三：具有市场支配地位的某产品生产商生产的某药酒系列为畅销产品，交易相对人就该畅销产品受有供应配额的限制。之后该生产商出台新政策，交易相对人在购买新产品时可优先奖励购买畅销产品。

二、何为“搭售”？

《反垄断法》第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为： ……（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件； ……本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

搭售是指销售商要求购买者必须一并予以购买两个以上可以独立销售的商品（或服务），否则不予销售的情形。需要注意的是，搭售中合并出售的商品（或服务）应当为独立可分之物，如果商品（或服务）依照交易习惯应当一并出售，则不应当构成搭售。例如，笔记本电脑与电脑包、鼠标为可分之物，但通常一辆汽车与汽车上的轮胎则属于不可分物。前者如果合并出售，有可能构成搭售，而一辆汽车作为整体出售本身符合交易习惯，不会构成搭售。

基于上述，（1）存在两个以上可以独立可分的商品（服务）与（2）销售者对上述独立可分的商品（服务）采取了不分别销售的方式，是判定是否构成搭售的前提性要件。而要构成《反垄断法》项下所禁止的搭售，在上述前提下还需要满足搭售“无正当理由”这一要件。本文将分别对上述两前提性要件以及搭售可能的“正当理由”进行分析。

（一）关于存在两个以上独立可分商品（服务）

在具体案件中，对存在的两个以上独立可分的商品（服务）进行判断通常会是争议的焦点。根据目前的相关案例，司法机关与反垄断执法机构通常会考虑如下因素：

（1）合并销售是否符合销售者的需求。

在吴某与陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司（“广电网络”）捆绑交易纠纷一审案（案号：（2012）西民四初字第00438号）中，西安市中级人民法院（“西安中院”）在认定广电网络构成搭售时，实际上采用了是否符合销售者需求的判定标准。

在该案件中，广电网络在提供服务时其工作人员告知吴某每月最低收费标准已从2012年3月起由25元上调为30元，每次最少缴纳一个季度，并未告知吴某可以单独缴纳数字电视基本收视维护费或者数字电视付费节目费。西安中院认为，广电网络向吴某提供了基本收视节目服务与增值业务付费节目服务两项服务，收看基本收视节目属于基本消费范畴，而收看增值业务付费节目则属于基本消费之外的范畴。二者在形式上看均为电视节目，但属于两个各自独立的产品，可以分别消费，且每种产品各有自己的不同需求，因此基本收视节目服务与增值业务付费节目服务在性质上和交易习惯上都是可分产品。

（2）合并销售是否符合交易惯例。

在广东省工商行政管理局（“广东省工商局”）就惠州大亚湾溢源净水有限公司（“惠州大亚湾公司”）涉嫌滥用市场支配地位案而出具的《行政处罚决定书》（粤工商经处字【2013】第2号）中，就采用了两种产品（服务）合并销售是否符合交易惯例来判定是否构成搭售。

在该案件中，惠州大亚湾公司在提供建设施工项目临时供水服务时附加不合理条件:一是在房地产企业向其申请建设项目施工临时供水服务时,要求房地产企业与其签订含有临时供水、户表工程条款内容的供水工程合同；二是在房地产企业要求签署不附带户表工程条款的临时供水工程单项合同时，要求房地产企业向惠州大亚湾公司承诺以后要与其签订户表工程合同，如违约，则甘愿接受停止供水的处理。房地产企业如不作出上述承诺，则惠州大亚湾公司将不会与其签订临时供水的单项合同，房地产企业无法获得供水。广东省工商局认为，临时供水服务和户表工程服务和建设的目的不同，致使临时供水施工和户表工程施工对水网管道材质要求不同，水质要求不同，自来水费用价格不同，工程施工技术要求不同，施工时间不同。两项工程不是一个整体，而是完全独立的两个部分，将临时供水服务与户表工程进行捆绑交易，不符合交易习惯。

（3）两种商品（服务）分开销售从功能上是否可行。

商品（服务）的功能是由其物理特性、技术特点等等要素决定的。如果两种商品（服务）的技术特点、物理特征即使能够配合使用，但是分开销售在功能上仍然是可行的，则应当认为两种商品（服务）是独立可分的。

在北京奇虎科技有限公司诉被告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷一案（案号：（2011）粤高法民三初字第2号）中，广东省高级人民法院在分析，腾讯公司是否存在搭售行为时，认为“本案中被告QQ软件的主要功能是即时通讯，与QQ医生、QQ管家、安全管家、安全管理等一系列软件确属单独的软件产品”。这实际上是从功能上来分析两种商品（服务）是否为独立可分。

由以上案例可知，实践中，无论我国法院还是垄断法执法机构均将存在的两个以上独立可分的商品（服务）作为判断是否存在搭售的前提条件。然而，在不同案件中可能采用的标准并不完全相同。同时，我们注意到，实践中无论法院还是执法机构在分析该等问题之时，也有可能采取多种的标准进行判断。例如在吴某与广电网络的再审案件中，最高人民法院（“最高院”）在分析广电网络是否构成搭售时，认为“广电网络未证明将两项服务一起提供符合提供数字电视服务的交易习惯；同时，如将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费分别收取，现亦无证据证明会损害该两种服务的性能和使用价值”。这表明最高院在分析两项服务是否属于两项单独的服务时，从交易习惯以及功能标准两方面进行分析。而在惠州大亚湾公司案件中，广东省工商局在分析合并销售是否符合交易习惯后，也从捆绑销售是否违背了相对人房地产企业的意愿角度进行了分析，而这表明广东省工商局同时采用了消费者需求的分析方法。

我国台湾地区公平交易委员会也采用了基本相同的判断方法。台湾公平交易委员会认为“在分析任何搭售契约时，首先必须确认存在两种可分的产品（或服务），至于如何判断其是否可分，则可考虑下述因素：a.同类产业之交易管理；b.该二产品（或服务）分离是否仍有效用价值；c.该二产品（或服务）合并包装、贩卖是否能节省成本；d.出卖人对该二产品（或服务）是否分别指定价钱；e.出卖人是否曾分别贩卖该二产品（或服务）”[1]。该规定笼统地将所有需要考虑的因素进行列举,在具体案件需要根据这些因素进行“综合判断”。

（二）关于不分别销售的方式

顾名思义，不分别销售的方式是指对可以独立可分的商品（服务）采取了同时出售的方式，购买者无法自由选择是否同时向销售者购买相关商品（服务）。

实践中，如何判断购买者是否存在选择权存在争议。目前，司法实践中，比较典型的案件是吴某与广电网络捆绑交易纠纷案件。该案件经西安中院一审，陕西省高级人民法院（“陕西高院”）二审，并经最高院再审，最终认定广电网络构成搭售。

在该案一审中，西安中院认为，“广电网络在与吴某进行市场交易时，未向吴某告知其有相关电视节目服务的选择权，而直接要求吴某缴纳包含数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费在内的全部费用，实际上是将数字电视基本收视服务和数字电视付费节目提供服务捆绑在一起向吴某销售，且以其在陕西省境内有线电视传输服务市场上的支配地位迫使吴某接受数字电视付费节目提供服务，违反了吴某的意愿，吴某因为广电网络的市场支配地位而不得不接受上述不合理条件，因此广电网络的行为属于反垄断法所禁止的搭售或者附加其他不合理交易条件的行为。”可以看出，西安中院认为广电网络在与吴某进行交易时，未告知吴某有其有相关项目的选择权，而直接要求其缴纳两种服务的费用，构成搭售。西安中院强调了广电网络的告知义务。

然而，在陕西高院的二审过程中，陕西高院则不认可此观点。陕西高院认为：“只有当组合销售违反了消费者的意愿，且令消费者由于经营者的支配地位无从另行选择时，才会构成反垄断法所禁止的搭售行为”。“广电网络在销售时并未采取不分别销售的方式，不仅提供了组合服务，也提供了基本服务，存在两种以上的选择，尤其是其中的基本收视维护费实行的是政府定价，而事实上同一时间段也存在过单独购买的交易，意味着消费者可以不选择组合销售的商品，选择权本身是存在的。选择权既然存在，就不符合搭售行为的构成要件。”陕西高院的认定偏向于同一时间段是否客观上存在单独购买的交易，而不关注销售者广电网络是否告知购买者吴某其存在选择单独购买一项服务的可能性。

陕西高院的上述观点被最高院的再审民事判决予以否定。最高院认为：“在不能证明是否有选择权的情况下直接认为本案属于未告知消费者有选择权而涉及侵犯消费者知情权的问题，进而在此基础上，认定为广电网络的销售行为未构成反垄断法所规制的没有正当理由的搭售，事实和法律依据不足，本院予以纠正。”最高院还是支持了西安中院的观点，认为广电网络未告知销售者有选择而进行一并销售的行为，构成搭售。

最高院的上述观点在司法实践中具有指导意义。总体而言，最高院对于销售者是否采取了不分别销售的方式的判断依据上，强调了消费者是否知道或应当知道其有选择权，对此，销售者负有告知的义务。如果销售者未告知购买者具有选择权，则销售者构成搭售的可能性增大。

（三）搭售是否具有“正当理由”

《反垄断法》并没有对什么是搭售具有的“正当理由”进行分析。通过考察国外的立法与司法实践，我们注意到，可能的正当理由包括：

（1）例外之一：新兴工业。这条规则确立于吉罗尔得电子公司案。在该案件中，吉罗尔得公司所销售的是作为整体的系统设备，并且以必须由该公司来安装设备和提供服务为条件。显然这存在着搭售的情况。为了获得关键性的设备，买主不得不购买该公司的所有设备，包括安装和服务。然而法院认为：这种搭售性的限制在一定的时期内是合理的。因为这门工业尚处起步阶段，并且发展前景难以确定，其设备比较敏感和不稳定，仍需要作出不断的改进。考虑到安装公共无线系统的大部分其它用户缺乏必要的技术知识，在吉罗尔得公司能保证它自己的投资取得成功的情况下，就应当允许它为自己生产的设备提供安装和服务。但面临着工业的发展，继续采用搭售的做法就不再是合理的，而是违反了谢尔曼法的第一条和克莱顿法的第三条的规定[2]。

（2）例外之二：从公共安全考虑。根据我国台湾地区公平会公研释057号，关于制造与公众安全有关产品厂商要求其经销商提供售后服务时，以使用原厂零件为限者，其限制之要求于上游事业能提出公正客观之证明，证明下游事业为客户修护保养时，若不以原厂零件提供服务时将危及公共安全者，得认有正当理由，故该限制是否违反公平交易法第19条第6款，仍须视个案具体情况为断。

三、关于前述案例的分析

在案例一中，如果有证据证明经销商在提供汽车维修服务时，不使用原厂零件将危及公共安全，则应当认为此种搭售，即提供汽车的维修服务，须使用原厂零件，有正当理由，不构成滥用市场支配地位的搭售行为，反之，则构成。

在案例二中，该游戏产品的销售商，将畅销与非畅销游戏软件商品成套销售，使得购买者无法自由选择购买畅销游戏软件或者非畅销游戏软件，且无正当理由，构成《反垄断法》中规定的滥用市场支配地位的搭售行为。

在案例三中，两种产品各具有独立经济价值，没有必须一起销售或购买的合理理由，因此，是独立可分的两种产品。尽管交易相对人就畅销产品享有供应配额的限制，但是该生产商出台的新政策，使得购买新产品作为优先购买畅销产品的交易条件的限制，符合滥用市场支配地位的搭售行为的构成要件。

【1】台湾公平交易委员会：《认识公平交易法》（增订第十五版），中华民国一零三年二月出版，第234-235页。

【2】王健：搭售法律问题研究——兼评美国微软公司的搭售行为，《法学评论》，2003年第1期