汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

影片《芳华》最后一个镜头是迈入中年的刘峰和何晓萍相互依偎在长椅上，画外音说他们在晚年还相互陪伴，虽然生活并不富有但内心平静祥和，并说不忍心让观众看到他们老去的容颜，也许是希望观众永远记住他们吐放青春芳华的面庞。反商业贿赂的世界同样是一个看脸的世界。为了做到企业合规，我们不得不记住商业贿赂的每一张面孔。在新《反不正当竞争法》（“新反法”）实施之前如此，在新反法实施之后可能还需要这样。

一、新反法实施前：商业贿赂本质及其渐行渐远的面孔

商业贿赂行为在本质上是一种存在于商业领域的腐败行为。典型的商业贿赂行为中通常存在三者关系：行贿人（行贿方）通过收买职工或受托单位或个人（受贿方），让其出卖雇主或委托人的利益（利益被出卖方），为雇主或委托人选择质次价高的商品或服务。商业贿赂这种商业领域的腐败行为不仅违反职务廉洁性和商业道德，也侵蚀了公司和企业的健康机体，更造成了大量的损失和浪费以及各式各样的豆腐渣工程。因此腐败型的商业贿赂是美国反海外腐败法（FCPA）、英国反贿赂法案（UKBA）等各国反商业贿赂执法的重点。大家看到最近欧盟公布了对谷歌公司垄断行为的处罚，罚金高达创记录的28亿美元，但是这些罚金都难以与美国司法部根据反海外腐败法对违法公司的罚款相提并论。2016年一家巴西建筑公司曾因违反美国反海外腐败法与美国司法部达成认罪交易，支付罚金超过35亿美元。

1993年《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”可以看出，1993年《反不正当竞争法》的商业贿赂条款，尽管也存在不明确之处，主要还是指账外暗中给予对方单位或个人回扣的行为，实质上还是指向腐败型贿赂行为。

然而随着执法机关执法实践的发展，形形色色的商业模式或交易行为被认定为商业贿赂，其中有些商业模式或交易行为已经渐渐脱离了原本商业贿赂条款应关注的受贿方违反其职务廉洁性或商业道德、对雇主或委托人利益出卖的色彩，改而关注对交易相对方的利益诱惑、关注对竞争对手交易机会的不公平竞争。例如国家工商总局在《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字[1999]第170号）中指出：“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”

在工商执法实践中，一些对交易相对方进行奖励（利益诱惑）的交易行为也被认定为商业贿赂，例如在2016年度上海市各区市场监督局执法的系列轮胎厂商商业贿赂案中，轮胎厂商对零售商根据其采购数量给予积分奖励的销售模式也被认定为商业贿赂。当然，不规范的利益诱惑的确与商业贿赂存在重合之处，国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》也明确规定不规范的附赠式有奖销售可视为商业贿赂，但利益诱惑的外延范围毕竟比利用职务或影响力出卖利益的范围更广，因此有专家学者将这一执法趋势称之为泛商业贿赂化。在这样的执法背景下，企业合规人员单纯从《反不正当竞争法》第八条出发去推理和判断具体交易模式是否构成商业贿赂可能会存在疏漏，最安全的做法就是记住在工商执法实践中被认定为商业贿赂的每一个面孔。

二、新反法实施后：回归商业贿赂本质？

新反法即将于2018年1月1日开始实施。新反法的商业贿赂条款的变化和亮点之一，是从新给出了商业贿赂的定义，并以列举的方式明确了商业贿赂的受贿方范围。新反法第7条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（1）交易相对方的工作人员；（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

对这样的法律条文变化应如何解读？有些专家学者比较乐观，认为这样的条文变化反映出立法机关对商业贿赂认定回归贿赂本质的趋势，反映出立法机关要限制行政执法中商业贿赂认定泛化的意图。尤其是考虑到新反法所列举的商业贿赂对象，明确将交易相对方排除在外，似乎将商业贿赂认定聚焦在受贿方违反其职务廉洁性或商业道德、对雇主或委托人利益出卖的本质特征上。

然而在执法实践中，工商执法机关的执法却没有与这样的立法趋势形成呼应。在近期上海市浦东新区市场监督局执法的一起案件中，一家销售医疗器械的公司向某医院免费提供全自动血液细胞分析仪等设备并签订设备借用协议，同时通过授权第三方向该医院销售该等设备配套使用的耗材，这一投放设备销售耗材的交易模式再次被执法机关认定为通过贿赂方式销售商品的商业贿赂行为。由此可见，不规范的附赠式有奖销售行为，并不会因为仅涉及交易相对方（没有第7条所列举的三类受贿方），而被简单排除在商业贿赂认定之外。

三、结语：未来反商业贿赂的世界中面孔依然重要

霍姆斯曾这样描述普通法：法律的生命（或面孔）往往并非取决于逻辑，而更多取决于经验（或司法实践和判例）。可以预见，新反法依然会以类似普通法的方式在司法和执法实践中不断发展和演进。从企业合规的角度而言，牢牢记住那些在行政执法中被认定为商业贿赂的形形色色的面孔，例如人头费、瓶盖回收、学术会议赞助、商务舱机票报销、积分奖励、设备投放等，比寻求这些面孔背后本质的逻辑周延性和一惯性更为安全和重要。

在反商业贿赂这样一个看脸的世界中，顺便提醒读者们也能记住作者的面孔和联系方式。青春易逝，芳华也难以永驻，但作者真诚的笑容和联系方式是不会变的。