汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

2017年11月4日全国人大常委会审议通过了《反不正当竞争法》修订草案，修订后的《反不正当竞争法》正式颁布并将于2018年1月1日起实施。我国现行《反不正当竞争法》自1993年颁布实施以来已实施24年，许多条款已无法满足规制新的市场竞争的需求，而在行政执法和司法实践中通过判例、规章、司法解释等形式产生的规则丞待统合纳入新的立法，此外也有部分条款与之后颁布的法律形成重叠和竞合，例如公用事业独占、行政权力滥用、搭售等典型不正当竞争行为与之后的《反垄断法》形成竞合，应当予以删除。

然而在《反不正当竞争法》修订过程中，国务院法制办修订草案送审稿以及之后的多个版本审议稿中曾建议增加的一些条款，若一旦真正入选《反不正当竞争法》，则会给企业合规带来极大的冲击和不确定性。值得庆幸的是，这些令人细思极恐的草案条款最终未进入正式颁布的《反不正当竞争法》中。

一、滥用相对优势地位条款

《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）中曾建议增加滥用相对优势地位条款，该条规定：“经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：（一）没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；（二）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；（三）没有正当理由，限定交易相对方对其他经营者的交易条件；（四）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；（五）附加其他不合理的交易条件。本法所称的相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。”

这一条款的增加，从文义上与《反垄断法》第十七条“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为”条文形成了相互衔接和补充的关系。《反不正当竞争法》修订草案送审稿的修订说明中也明确指出，此条款的增加旨在对虽不具有市场支配地位，但在交易中具有相对优势地位的经营者的不公平交易行为加以规范。

然而该条款对于企业而言极为具有杀伤力：如果反垄断民事纠纷案件的原告若在案件中无法证明被告具有市场支配地位，可以退而求其次，主张被告具有相对优势地位，进而可以依据《反不正当竞争法》认定被告的行为违法。

在反垄断诉讼案件中，如何证明被告具有市场支配地位是一个难题，而这一证明标准对于被告和企业而言也是一个安全港。如果在安全港范围之内，企业就不用去担心其行为是否具有合规的风险。例如在企业在进行一项交易前，可以根据相关行业报告以及《反垄断法》第十九条初步推断其是否具备市场支配地位；同时可以根据国家工商总局《关于禁止滥用市场支配地位行为的规定》第八条的规定判断其实施的限定行为是否具有正当理由。如果二者之一可以排除，则企业不具有反垄断法合规方面的风险。

假若《反不正当竞争法》真正纳入滥用相对优势地位条款，经营者则无法运用前述判断标准和安全港规则确定其行为是否存在合规风险，而需要进一步分析其是否具备市场相对优势地位。此举使得原本可以确定合法的交易行为变得不确定，不仅仅增加了企业的交易成本。

另一方面，相较于市场支配地位，相对优势地位标准比较模糊。尽管有原则上的定义，但何为相对的优势缺乏具体的标准。事实上，交易双方的议价能力往往无法完美地匹配、势均力敌，总会有一方具有优势。在没有具体适用标准约束的前提下，工商机关可以很轻易地在具体案件中认定交易一方具有相对优势地位，从而认定该方具有不正当竞争的行为，从而增加了工商机关任意使用执法权限的机会，进一步增加了企业的经营合规风险。

二、行政机关认定不正当竞争行为条款

《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）中曾建议对列举不正当竞争行为的兜底条款，该条规定：“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为。前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。”该条款的后一款，事实上是赋予工商行政执法机构在具体执法案件中认定何种行为可以构成不正当竞争行为的权利。

如果细想一下，该条款对于企业而言同样也是极为具有杀伤力的：如果企业的经营行为被工商行政执法机关调查（例如某种支付安排是否构成商业贿赂），按明文列举的不正当竞争行为构成要件来判断，企业的经营行为并不构成违法，假若此条规定真正被纳入立法，工商行政执法机关可以依据该条文认定该经营行为仍然属于不正当竞争行为。

然而这一条文的立法模式及其背后的逻辑是严重错误的。首先，在实践中如果法律没有明文规定属于不正当竞争行为，从鼓励交易的目的出发，应当给予企业更多的自由空间，而不应当由行政执法机关在没有法律明文规定的情况下认定特定行为构成不正当竞争行为。否则，如果可以由行政执法机关在没有法律明文规定的情况下认定特定行为构成不正当竞争行为，不利于企业进行业务创新。

其次，对于违反《反不正当竞争法》第二条总则条款的不正当竞争行为，在司法实践中均由法院作为司法机关在个案中对法律予以解释，并由法院根据法律本义和立法目的予以认定，同时对案件作出中立判决。如果赋予行政执法机关“认定不正当竞争行为”的权利，事实上等于赋予行政执法机关立法权利和司法权利，与行政执法机关的行政执法角色形成冲突。若让行政执法机关负责实施法律和进行案件调查，如果同时又让行政执法机关负责制定法律，无法保障执法结果的公正性。

三、结语

律师为客户提供的服务不仅仅包括在具体案件中依据现有法律为客户出具意见、或依据现有法律进行诉讼和辩护，还包括在法律的制定、修订过程中从客户角度出发、甚至从行业的角度出发，提出法律修订意见并参与立法，从法律制定、修订环节开始为客户化解和防范风险。

在本次《反不正当竞争法》修订过程中，本所律师协助奢侈品、快消品、零售、航空等行业的客户，通过律协、商会、总局等不同渠道参与立法修订研讨、为客户提供法律修订意见分析、撰写修订稿修改建议等服务。令人欣慰的是，在最终颁布的《反不正当竞争法》中，前述那些令人细思极恐的草案条款均最终落选，也许这与本所律师多次呼吁删除该等条款不无关系。