汇业评论

根据国家发改委调查，自2014年9月起，上述三家企业就艾司唑仑原料药达成并实施了联合抵制交易的垄断协议，即每家企业生产的艾司唑仑原料药不对第四方销售，仅供己方生产片剂使用；就艾司唑仑片剂达成并实施了固定或者变更价格的垄断协议，2015年后片剂价格涨幅明显，涨幅最低88%，最高为329%。

国家发改委认为，三家企业达成并实施上述垄断协议的行为，对艾司唑仑片剂市场具有明显的排除、限制竞争效果，构成对《反垄断法》第十三条第一款第（一）项和第（五）项的违反。据此，责令三家企业分别立即停止违法行为，并根据不同情节对三家企业分别作出数额不等的罚款（“艾司唑仑案”）。

2. 来自广州日报消息，惠东县申通快递服务有限公司、惠安中通速递有限公司、福鑫速递有限公司、基能达物流有限公司、三惠圆通速递有限公司五家快递公司负责人，于2015年10月12日在惠东县聚餐讨论价格上涨事宜，并统一于2015年11月1日至5日期间实施涨价行为。广东省发改委认为，涉案五家快递公司存在协同涨价的垄断行为，违反了《反垄断法》第十三条第一项的规定。2016年12月，广东省发改委对五家快递公司进行处罚，共计罚款65.4177万元（“惠东快递公司案”）。

上述两个案件均是中国反垄断行政执法机构以经营者因“协同行为”构成垄断协议为由而进行行政处罚的案件。

二、何为“协同行为”？

各主要反垄断司法管辖区立法均对协同行为予以界定。例如，《欧盟运行条例》第101条第1款使用了“一致性行为”（concerted practices）这一概念。依据该规定，经营主体间的一致性行为，系足以影响欧盟会员国间交易，且以妨碍、限制或扭曲欧盟共同市场竞争为效果或目的者，与共同市场不兼容，应予禁止。我国的《反垄断法》也有类似的规定。具体而言：《反垄断法》第十三条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量； （三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品； （五）联合抵制交易； （六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。” 又，国家发改委《反价格垄断规定》（2010）第六条规定：“认定其他协同行为，应当依据下列因素：（一）经营者的价格行为具有一致性；（二）经营者进行过意思联络；认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况。”及，《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（2010）第二条第四款规定：“其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。”第三条规定：“认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（一）经营者的市场行为是否具有一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（三）经营者能否对一致行为作出合理的解释。认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。”

尽管《反垄断法》将“协同行为”作为一种“垄断协议”予以规制，然而其并没有规定“协同行为”的构成要件。结合国家发改委以及工商总局发布的规定，以及国家发改委在办理案件中体现的思路，表明两家反垄断法行政执法机构基本的考察因素类似，即行为的一致性、意思联络及其他因素如市场结构、市场变化等。

以下结合上述两案件对“协同行为”的主要构成要件进行分析：

（一）行为的一致性

行为的一致性是“协同行为”的外在特征。一般是指具有竞争关系的经营者在基本相同的时间段内就实施了基本一致的行为。

在实践中，行为的一致性似乎并不局限于行为的外观和发生时间的完全一致，而是会基于案件的具体情况进行判断。行为基本相同或者相似，行为发生前后一定的时间段内，均可能被认定行为具有一致性。

（二）经营者之间具有意思联络或信息交流

《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》与《反价格垄断规定》相比，除使用“意思联络”一词外，还使用了“信息交流”一词但并没有说明“意思联络”与“信息交流”之间的差别。尽管如此，笔者理解两反垄断法行政执法机构的考量因素基本一致。

1.意思联络或信息交流的形式。

意思联络的形式多种多样。意思联络既可以是书面、邮件等有形的形式，也可以是口头沟通等形式。在艾司唑仑案中，国家发改委认为，常州四药参加了不对外供货的协商，且没有就不对外供货的决定表示明确反对，也没有就这一事实向反垄断执法机构主动报告，因此与其他两家企业存在意思联络。由此可见，经营者只要参与了相关会谈，即使没有积极表态，但如果没有对会谈内容表示明确的反对意见，其也可能会被推定为一种意思联络，从而构成协同行为的重要证据。

欧盟委员会《关于欧盟运行条例第101条适用于横向合作协议的指南》（Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-cooperation agreements,“《横向指南》”）也有类似的规定。根据相关规定，仅仅参加一个会议，在会议中，一家公司向其竞争者披露其定价策略可能构成欧盟运行条例第101条所规制的行为，甚至在没有达成明确的关于涨价的协议的情况下。当一家公司收到一个竞争者的策略性数据（通过会议，邮件或电子形式获得），它将被推定接受了该竞争者的策略性数据并相应地调整了其市场行为，除非其以明确的声明回应它不希望收到该信息。

2.关于意思联络或信息交流的内容

根据《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，具有竞争关系的经营者进行过信息交流、市场行为具有一致性且经营者不能对市场行为的一致性作出合理解释的情况下，可能构成《反垄断法》所禁止的“其他协同行为”。那么，何种信息交流可能构成“其他协同行为”呢？尽管我国法律法规对此并没有规定，但根据《反垄断法》第13条，经营者之间达成有关固定或变更商品价格，限制商品的生产数量或销售数量，分割销售市场或原材料采购市场以及限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术等的垄断协议，为我国反垄断法所禁止。因此，一般而言，与价格、商品的生产数量或销售数量、销售市场或原材料采购市场、新技术、新设备、新产品的相关信息的交流可能构成“其他协同行为”。

欧盟委员会《横向指南》对于信息交换行为的规制进行了较为详细的规定。该指南规定，竞争者之间交换有关策略性数据，即能降低市场中策略性的不稳定性的数据，与交换其他数据相比，更可能构成欧盟运行条例第101条规制的行为。分享策略性数据能够限制竞争，因为其通过降低各方竞争动机，从而降低了各方之间决策的独立性。策略性信息可能与价格相关（例如，实际价格，折扣，涨价，降价或回扣），客户名单，生产成本，数量，营业额，销售额，生产能力，质量，市场计划，风险，投资，技术以及研发项目与成果等）。欧盟委员会认为，在这些策略性信息中，与价格、数量相关的信息是最具有策略性的，其次是成本与需求的信息。但是如果公司之间在研发方面存在竞争，则可能技术的数据是最具策略性的。数据的策略性用途还依赖于信息的聚合程度以及时效性，以及市场范围以及信息交换的频率。如果所交换的信息覆盖的市场范围广、信息的时效性较强，信息的交换频率较高，而且这些信息并非公开的信息与统计类信息（例如由行业协会和第三方调研机构收集和公开），则该等信息交换很可能产生排除或者限制竞争的效果。

将我国《反垄断法》中的规定与欧盟委员会《横向指南》的相关规定对比看出，两者在较大程度上具有一致性。在我国尚未对信息交换出台明确规定的情况下，《横向指南》的相关规定无疑具有一定的借鉴意义。我们建议，企业在进行信息交换之时，要注意甄别信息的类型，谨慎对待信息交换，避免因此而带来的构成“垄断协议”的风险。

注意事项：经营者以事先、公开的方式单方传递的调价等信息，是否可能构成“协同行为”？

目前尚未发现我国垄断法实践中发生了类似的案件。通常情况下，由于这种行为看起来是一种单方行为，并不会构成“协同行为”，但这仍然需取决于案件的具体情况。如果收到该等公开传递的调价信息的其他竞争者，根据该等公开传递的调价信息采取了相应的行为，并且其采取的行为被公开发布该调价信息的经营者获知，并且根据该等行为调整了自己的行为，或者这些竞争者之间事实上形成了某种默契，这种行为就有可能构成“协同一致”的行为。

《横向指南》对此有类似的规定。根据《横向指南》，如果一家公司公开、单方发布一则声明，例如通过报纸，这通常不会构成第101条中规定的一致行为（concerted practice）。但是，取决于案件的事实，构成一致行为的可能性并不能排除，例如在该通知被其他竞争者发布的公开通知（例如，该通知可能包含对于其先前通知的调整，而这调整是根据其他竞争者的声明所作出）所跟随。

我国台湾地区的中国石油股份有限公司等2家事业因联合行为，违反公平交易法案（公平会公处字第093102号处分书）也是与此相关的典型案件。在该案件中，中国石油股份有限公司及台塑石化股份有限公司等事业多次同步调整92、95无铅汽油及高级柴油批售价格，涉有违反公告平交易法的之规定，公平会于92年1月20日依据公平交易法第26条之规定依职权主动调查。公平交易委员会经调查后，发现：（1）油品批售价格系供油商对加油站业者供油实际供应价格之证据，并非终端之零售价格，上游供油业者原无对于大众媒体发布调整批售价格讯息之急迫性及必要性，且价格竞争为事业争取交易机会之重要手段，属其营业秘密之范围，应非相互竞争事业所乐于揭露之交易讯息，被处分人实现藉由大众媒体预告调价讯息行为，显不符合市场机制之经济理性。（2）被处分人利用提前价格预告来进行侦测对手反映，致使历次调价透过该等促进行为均得以成功运作，爰认该等“促进行为”已经构成合一或意思联络之事实，有促进双方达成联合调价之效果。（3）被处分人经由公开、事先预告价格调整咨询，透过媒体平台进行咨询交换，除可清楚侦测竞争对手之反映，并得藉由价格咨询之传递以降低咨询不完整性，进而强化价格上之亦步亦趋，爰整体观察被处分人利用此等操作方式致使多达20次同步、同幅度之一致性调价之结构，足证已经形成调价上之互信协议之机制，而有“其他方式之合意”存在。台湾公平交易委员会认定，该案被处分人等以事先、公开之方式传递调价讯息，达成一致性调整有家之结果，显然已经构成以其他方式达成合意之联合行为。

由上可见，如果经营者之间藉由价格宣示或者发布新闻资讯等方式公开进行意思联络，并影响市场中相关经营者的定价行为，这种行为可能无法排除具有意思联络的事实。

（三）一致行动缺乏“合理理由”

在《反价格垄断规定》中，“合理理由”不作为认定要素，这与国家工商总局发布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第3条的规定形成显著差别。然而，实质上，价格协同行为的认定同样需要考量当事人提出的“合理理由”。

“合理理由”是由行为人提供反证来描述其行为的正当性。在实践中，为了区分经营者基于“自身判断”而进行的单纯平行行为与违法的“协同行为”，执法机关可能还得以基于其他证据来证明说明一致性缺乏“合理理由”，经营者之间已有意思联络，并且意思联络是其一致行动的唯一合理解释。就此，台湾公平交易委员会认为，“惟为区隔单纯之事业平行行为与违法之“一致性行为”，诊断上得依事业间有相同或类似之外在行为，且事业间曾有意思联络，加以证明达成联合行为（卡特尔）之合意；抑有进者，尚得依其他客观间接证据（如诱因、经济利益、涨价时间或数量、不同行为的替代可能性、发生次数、持续时间、行为集中度及其一致性等），判断事业间已有意思联络，且为其外部行为一致性之唯一合理解释。”

在艾司唑仑案中，常州四药在国家发改委的调查过程中，提出其停止供应原料药是由于产能限制，出于保证自身片剂生产的抗辩理由;同时，还辩称艾司唑仑片涨价是基于其在市场上搜集到的信息作出的决定，根据国家政策和市场竞争状况独立做出。但在本案中，国家发改委仅考虑到常州四药与其他两家停止供货和涨价的企业存在事先的沟通并达成了默契而对常州四药的前述抗辩理由未予采纳。笔者理解：在该案件中，国家发改委调查后认为“合理理由”在本案中不存在其适用的空间。

三、总结

从目前的反垄断行政执法实践来看，反垄断法行政执法机构越来越关注因协同行为而构成垄断协议的情形。在此种情况下，企业应当更加关注“协同行为”，审慎对待信息交换。对于关于产品的价格，生产数量，销售数量等竞争敏感信息，企业应当绝对避免与其他竞争对手讨论。在有竞争者参与的会议中，一旦涉及到关于该等信息的讨论，应当明确表示不愿意接收到上述信息，并将反对意见记录在会议记录中；并且，在之后的经营活动中，应当尽可能避免采取与其他经营者一致的经营行为。易言之，将慎言笃行作为特定场合下的审慎行为习惯，方可最大程度地避免反垄断法合规风险。