汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

阅读提示：

《反不正当竞争法》修订稿正式颁布实施之前，工商执法机关规制商业贿赂行为所依据的法律条文仍然还是1993年颁布的《反不正当竞争法》第八条和1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。长期以来，由于这些条文过于原则，各地工商执法机关以一种类似于普通法的奇特方式，通过总局在具体案件中的解答、或者通过执法判例的方式，在不断发展商业贿赂的认定规则，于是商业贿赂也在工商执法案件中具有了形形色色的面孔——啤酒公司向夜店服务人员支付的瓶盖回收费、保险公司向机票代理支付的保险代办手续费、商场向旅行社支付的人头费、停车费等等。2017年年初上海市工商局公布了各区市场监督执法机关查处的米其林、锦湖、普利司通等轮胎厂商系列商业贿赂案件，出现了几张商业贿赂的新面孔。

商业贿赂的新面孔：

面孔一：积分

在上海市闵行区市场监督局查处的米其林（中国）投资有限公司商业贿赂案中，米其林公司给予采购米其林轮胎的零售商积分奖励：按照零售商的不同级别，零售商每采购一个米其林轮胎，会分别奖励80积分或60积分。零售商可以使用上述积分在米其林零售商俱乐部网站上兑换包括卓越亚马逊卡在内的商品。

经查，2013年1月至2014年3月间，米其林公司向全国389家零售商交付并激活了价值196.3万元的卓越亚马逊卡，而上述卓越亚马逊卡对应1963万个积分以及245746个轮胎，当事人销售上述轮胎的销售金额（含税）为154914119.8元，扣除相关成本费用后，当事人的违法所得为18442865.44元。最终，米其林公司被没收违法所得18442865.44元，并处罚款16万元。

面孔二：优金币

在上海市闵行区市场监督局同期查处的上海优科豪马轮胎销售有限公司商业贿赂案件中，优科豪马公司给予采购其轮胎的零售商优金币，该优金币可以在优科豪马公司网站平台兑换京东礼品卡，其兑换标准为1000枚优金币可兑换价值100元的京东礼品卡。

经查，截至2013年12月，优科豪马公司向178家零售商支付了价值41.287万元的京东礼品卡，上述京东礼品卡对应支付412.87万枚优金币，对应销售88895个轮胎，优科豪马公司共获违法所得5149867.57元。最终，优科豪马公司被没收违法所得5149867.57元，并被处以罚款10万元。

面孔三：各种实物卡（中石化加油卡、苏宁购物卡、京东商城电子购物卡、旅游卡）

上海市长宁区市场监督局同期查处的锦湖（中国）轮胎销售有限公司商业贿赂案中，采购锦湖公司轮胎的零售商在达到一定采购条件后，即可享有锦湖公司给予的一定比例的进货返利，返利以中石油、中石化加油卡以及苏宁易购卡的形式发放。经审计，锦湖轮胎公司共向全国3191家零售商发放返利1134.71万元，当事人对应获取违法所得共7403492.83元。锦湖公司最终也被没收违法所得7403492.83元，并被处以罚款10万元。

上海市工商局检查总队同期查处的普利司通（中国）投资有限公司商业贿赂案中，普利司通公司以“ECOPIA销售奖励”名义，促使零售商购买其ECOPIA系列轮胎。普利司通公司以零售商购进其产品达到或超出进货目标110%为奖励条件，根据零售商所购产品的轮胎数量和规格，按照每个轮胎15元至20元不等金额给予零售商奖励，奖励以京东商城电子购物卡形式发放。另查，普利司通公司在2013年7月至2014年4月期间，为促使零售商购进其冬季轮胎产品，规定零售商每购进500个轮胎奖励一张价值5999元的旅游卡。最终，普利司通公司被没收违法所得17395026.49元，并被处罚款15万元。

给予相关企业的启示：

启示一：面孔不重要，关键看实质。无论商业贿赂的面孔如何变幻，工商执法机关更为关注的是面孔背后的实质，即这些给付行为是否改变了轮胎厂商之间原本通过质量、价格、服务展开的公平竞争规则。工商执法机关认为，轮胎厂商的奖励行为，导致零售商在销售不同品牌轮胎时，其采购行为和向顾客的推荐行为均会发生变化，不正当地促使零售商增加其轮胎的采购和销售量，排挤了其他竞争对手获取交易的机会，因而构成《反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第三款所规定的商业贿赂行为。

启示二：是否账外暗中并不重要。前述轮胎案中，部分轮胎公司对发放的财物奖励分别以“销售费用”、“促销费”名义入账。即便这些财物奖励被如实入账，仍然被工商执法机关认定为商业贿赂。如前所述，工商执法机关关键看这些财物给付行为是否会影响其他竞争者在价格、质量等方面的公平竞争。事实上，国家工商总局在《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字[1999]第170号）中就已明确指出：“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”  

启示三：法不责众不再灵验。轮胎厂商系列商业贿赂案件，涉及米其林、普利司通、佳通、锦湖等众多知名品牌轮胎厂商。然而普遍存在的现象、被同行业其他竞争对手广泛采用的促销方法，不一定就是合规和安全的。通过上海市各区工商执法机关查处的轮胎厂商系列商业贿赂案件可以看出，轮胎厂商普遍在销售过程中给予零售商各种形式的奖励、返利，而且许多奖励、返利的形式甚至比较相似，例如有好几家轮胎厂商奖励零售商京东电子商城购物卡。但是，法不责众这一信条不再灵验，相关企业不能仅仅以其他同行是否也采用类似的促销方式来判断其促销行为是否合规。