汇业评论

文 | 吴院渊 汇业律师事务所

国家发改委于2016年6月17日发布了业界期待已久的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）（下称"指南征求意见稿"）公开征求意见。简单而言，《指南征求意见稿》对如何在我国《反垄断法》第46条和第47条框架下认定经营者违法所得以及确定罚款金额这两个重要问题提供了指引。

根据《反垄断法》第46条第1款和第47条规定，经营者达成并实施垄断协议或滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。根据上述法条，我国对垄断协议和滥用市场支配地位这两类垄断行为施加的行政处罚措施分为三类：即停止违法行为、没收违法所得、罚款，其中罚款是可以同没收违法所得同时适用的。这就构成我国同欧盟在垄断违法行为的行政后果上的重要区别－从经济制裁的角度来说，欧盟主要依靠罚款这一单一的措施（罚款上限为违法者上一年度全球销售收入的10％）来制裁、震慑垄断协议和滥用市场支配地位这两类垄断行为。

尽管有以上法律规定，实践中国家发改委和工商总局对其查处的垄断协议和滥用市场支配地位行为同时适用上述三类措施的比较少见，如发改委在对高通的行政处罚决定书（发改办价监处罚[2015]1号）中的处罚内容为两项：责令停止违法行为和处2013年度销售额8％的罚款，其中没有适用没收违法所得。工商总局倒是在其数个处罚决定中同时适用过上述三项处罚措施。如果说停止违法行为应适用于每个违法行为并无争议的话，《指南征求意见稿》并未对没收违法所得和罚款是否在每个案件中都应当同时适用或者在什么情况下同时适用作出指引。根据《反垄断法》规定和执法实践，显然两者是可以同时适用的。在两者同时适用的情况下，违法经营者面对的经济惩罚总额可能超过仅适用罚款措施而可能触及的经营者全球销售额10％这一上限。这也就是说，我国对垄断协议和滥用市场支配地位垄断行为的行政处罚力度在一定情况下可大于欧盟现行的行政处罚力度。

从世界各主要竞争法司法辖区规制垄断协议和滥用市场支配地位行为的行政手段来看，罚款仍然最主要的手段，因此如何确定罚款金额也是我国反垄断执法中的重要问题，现谨对我国第一次在反垄断行政处罚中提供确定罚款指引的尝试作简要评述。

一、确定罚款金额的主要步骤

根据《指南征求意见稿》，应分三步确定罚款金额，即第一步，确定违法经营者的上一年度销售额；第二步，考虑违法行为性质和持续时间确定基础罚款比例；第三步，考虑其他从重、从轻、减轻因素对基础罚款比例进行调整，并根据违法行为的程度进行调整，确定最终罚款比例，据此计算出罚款数额。

这同欧盟目前采取的确定罚款金额的“两步”法大同小异，欧盟为：第一步先确定基础金额（包括确定违法者上一年度销售额以及根据违法行为严重程度和持续时间确定基础数额），第二步再考虑加重或减轻因素对基础数额进行调整，据此得出罚款数额。 

二、确定罚款金额的三个变量：销售额、上一年度、罚款比例

根据《反垄断法》第46条、第47条规定和以上确定罚款金额的步骤，确定罚款金额必须对”销售额"、"上一年度"进行界定，而罚款比例只要不超出"百分之一以上百分之十以下"的范围就属于行政执法机关自由裁量范畴，但是，最终罚款比例的确定并非完全不受约束。比如欧盟在其"罚款确定方法的指南"（2006）中指出对于横向垄断协议行为（固定价格、分割市场和限制产量），将另外施加相关销售额15－25％的额外罚款；对于屡犯等加重情形或有效配合等减轻情形分别在基础罚款数额的基础上增加或减少。从《指南征求意见稿》看，我国主要通过对比例进行多次调整确定罚款数额。

1.如何确定"销售额"

《指南征求意见稿》提出"销售额"的界定分一般和特定两种情形。根据《指南征求意见稿》第18条，一般情形下的销售额是指经营者在实施垄断行为的地域范围内涉案商品的销售收入。如果这个地域范围大于中国境内市场，一般以境内相关商品的销售收入作为确定罚款所依据的销售额。特定情形是指根据一般情形确定的销售收入难以反映垄断行为对市场竞争和消费者权益的损害程度的，反垄断执法机构可以选择不超过经营者全部销售收入作为计算罚款所依据的销售额。

在《指南征求意见稿》发布之前，对于垄断协议和滥用市场支配地位行政处罚指向的销售额是指经营者的全球销售收入还是境内销售收入的困惑由来已久，虽然一般认为实践中一直按照境内销售收入作为销售额，但是我国未对"销售额"的界定作出过正式的澄清。《指南征求意见稿》第18条所称"特定情形下......反垄断执法机构可以选择使用不超过经营者全部销售收入作为罚款所依据的销售额"，此处的"经营者全部销售收入"最宽泛时可包括"经营者全球销售收入"，这就使得中国的反垄断法对两类垄断行为的罚款上限同欧盟处罚上限的尺度一致。

需要注意的是，对于何为特定情形，《指南征求意见稿》列举了两种情形，但是该列举并非是穷尽的，反垄断执法机构仍然对何种情形属于特定情形拥有裁量权。同时，《指南征求意见稿》未说明销售收入是指税前收入还是税后收入，建议在定稿中予以明确以避免疑义。

2.如何界定"上一年度"

《指南征求意见稿》第17条给出的"上一年度"定义为：启动调查时的上一个会计年度。若垄断行为在反垄断执法机构启动调查时已经停止的，上一年度为垄断行为停止时的上一个会计年度。这与欧盟的界定有些不同，欧盟在确定罚款时所称的上一年度是指违法者参加违法行为的上一个商业年度。

3.如何确定罚款比例

《指南征求意见稿》第20条和第28条建议确定罚款比例应当考虑几个因素：违法行为性质、持续时间、违法程度。这同《反垄断法》第49条以及欧盟根据违法行为严重性和持续时间确定罚款数额的精神是基本一致的。

对这几个因素的考量通过三个计算步骤实现，即先计算初始罚款比例，再计算基础罚款比例，最后得出最终罚款比例。就违法行为性质而言，《指南征求意见稿》在第21条对不同类型的垄断协议设定了不同的初始罚款比例，在第22条根据市场支配地位取得的不同途径设定了不同的初始罚款比例。接下来根据垄断行为持续时间因素对初始罚款比例进行调整以获得基础罚款比例（指南第23条）。在获得基础罚款比例之后，反垄断执法机构将根据从重、从轻和减轻情节对基础罚款比例进行调整（指南第25－27条），再根据违法行为的程度进行调整（指南第28条），以确定最终罚款比例。

三、影响罚款金额的其它因素

在确定完上述三个变量之后，罚款金额呼之欲出，但还应当考虑另外两个因素：即案件涉及横向垄断协议的，应当考虑是否适用宽大政策（目前为征求意见稿）减轻或者免除行政处罚；以及案件是否可以根据《行政处罚法》相关规定减轻行政处罚。

现将《指南征求意见稿》关于确定罚款的内容择要整理到下表中，并同欧盟制度作简单比较：

四、关于《指南征求意见稿》中未及的一些其它重要问题

1.对"经营者"和"行业协会"的双重标准

垄断协议违法行为的规制对象为经营者和行业协会，欧盟对这两类主体采取一致的罚款计算方法（尽管实际操作中出于各种原因（比如销售额的确定）可能导致对行业协会处罚款金额不高），而根据《反垄断法》第46条，罚款数额的范围根据违法主体类型不同而不同，因此在我国现行反垄断法框架下，《指南征求意见稿》仅适用于对经营者为主体的违法行为确定罚款。对于行业协会为主体的违法行为，罚款的确定应当受到反垄断法第46条第3款规定的50万元上限限制。

2.对"达成并实施"和"尚未实施"垄断协议的双重标准

根据《反垄断法》第46条第1款，尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。虽然此处用的是"可以"不是"应当"，但是根据《指南征求意见稿》第2条的适用范围，其适用于"达成并实施垄断协议......"的案件，因此，《指南征求意见稿》不适用于"尚未实施"垄断协议的行为，对此类行为，执法机构可以直接在反垄断法规定的50万元以下确定罚款金额。这就带来一个重要问题，即我国对于《反垄断法》第13条前三项规定的核心卡特尔行为，只要尚未实施，其违法成本是非常低廉的。这无疑与欧盟的立场显著不同，核心卡特尔行为被欧盟认为是"目的"违法（或美国的"本身违法"），只要达成即推定构成垄断协议，对于其是否实施在所不问，在罚款数额的确定上亦是属于加重处罚情节。建议《指南征求意见稿》可在现行反垄断法的框架下对此问题有所回应。

3.对经营者无力支付的考虑

在欧盟，反垄断罚款通常金额巨大，因此对企业来说竞争法违法成本巨大。我国对高通滥用市场支配地位行为的罚款金额高达60.88亿元，虽然这样高额的罚款尚不具有普遍性且罚款负担是否过重也要看企业各自的承受能力，但是一旦企业领得大额罚单，则可能对其（尤其是中小型企业）经营造成重大影响，一些企业甚至可因此无法经营下去。故视今后的反垄断执法情况，执法机构亦可考虑适时建立相关机制，在企业满足特定客观条件的情况下，对企业无力支付的情况进行考虑，以保证在惩罚和震慑之余，企业仍能继续在市场上竞争。

《指南征求意见稿》的出台可望统一垄断协议和滥用市场支配地位两类垄断行为的行政罚款确定方法，增加执法程序透明度和提高反垄断行政处罚的可预期性，对我国反垄断行政执法具有重要意义。因反垄断罚款常可金额巨大，且被调查后再花费时间和精力应对已属被动，企业应当及时了解垄断行为可能带来的法律后果，尽量在事前获取专业意见以做好合规安排和预防措施。