汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

阅读提示：

垄断民事纠纷真的不适合仲裁吗？我们暂且不讨论江苏高院的前两个理由能否成立（对此我们会另文讨论），单看第三个理由，就让人产生诸多疑问。我们相信该案中原告与被告之间具有合同关系，而且合同中约定双方的争议是适用仲裁予以解决的，因此不存在所谓的“突破仲裁条款的合同相对性”——即不具有合同关系的第三方申请仲裁的问题。该理由实际上是在说，仲裁这种由合同双方约定的争议解决方式，不适用涉及公共利益、第三方和消费者利益的纠纷。然而这样的理由能成立吗？法院一定就比仲裁机构更适合审理和裁决涉及公共利益、第三方和消费者利益的纠纷吗？我们不知道江苏高院如何推导得出这样的结论，但如果我们分别从裁判依据、裁判者能力和裁判程序三个维度去比较法院和仲裁机构究竟那个机构更适合审理涉及公共利益的纠纷，我们推导得出的结论会与江苏高院的结论大不相同。

比较维度一：裁判依据——依据法律还是依据公共利益？

法院，更准确地说是法官，在原被告两造争议之中扮演的是中立的裁决者的角色。那么法官应当依据什么来作出裁决呢？显然应当是“以法律为依据”。法律本身可以具有许多立法目标和宗旨，可以兼顾公共利益、第三方和消费者利益，例如《反垄断法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》等均具有类似的立法目标和宗旨。但法官在作出司法裁决时，只能有一个目标——即忠实地实施法律。

进一步而言，法官在适用法律对案件进行裁决时，应当根据法律条文的原义进行裁决，而不应当背离对法律条文原义的探寻而去考虑公共利益。法官毕竟不是立法者，也不像立法者那样具有代议、审议、辩论和表决等制度工具和技术，可以实现各方利益和公共利益的平衡。如果法官在裁判时脱离法律条文去追求公共利益，其裁决结果往往会偏离立法宗旨。美国法学家博克在《美国的诱惑——法律所面临的政治引诱》一书中曾警示，如果法官在司法裁决时脱离法律去考虑公共利益，就如同亚当在伊甸园中将贪楚的目光投向那最终导致人类堕落的智慧苹果一样，立法和司法分立和制衡的体系终将随之而分崩离析。

• 仲裁机构

仲裁机构，准确地说是仲裁员，在争议解决过程中同样扮演的是中立的裁决者的角色。而且仲裁机构在对纠纷争议进行裁决时，同样也是依据和适用法律去作出裁决。如前所述，立法者在制定法律条文时，通过代表不同利益团体的立法代表的反复磋商、字斟句酌，已经在法律条文中完成了各方利益和公共利益的平衡。如果仲裁员依据法律条文原义对案件争议作出裁决，同样可以实现蕴含于法律条文之中的保护公共利益的立法宗旨。

据此，在裁判依据这一比较维度，法官与仲裁员均应依据法律作出裁决，二者在此方面优劣相当，任何一方均不存在优势。

比较维度二：裁判者能力——法官与技术专家谁更适合？

• 法院

当法官面对纠纷时，不仅要“以法律为依据”，还要“以事实为准绳”，要将法律适用于案件争议当中，确保裁决结果能够实现法律上合法性（并实现保护公共利益的立法宗旨），同时实现事实上的合理性和正当性。然而垄断民事纠纷中双方争议的事实不是日常经验可认知的普通事实，而是技术事实，例如为确定被告是否具有垄断地位，首先需要界定被告产品的相关市场，可能需要采用假定垄断者测试方法进行测试，同时可能还需要运用赫芬达尔指数（HHI指数）测算相关市场是否属于高度集中的市场。另外，如果被告具有垄断市场地位，法官还要确定被告向原告收取的价格是否明显超过合理范围。

例如在华为诉IDC滥用市场支配地位纠纷案件中，法院最终确认被告方在数字通信3G标准中持有的每一标准必要专利构成一个独立的产品市场，并确认被告向原告收取的授权许可费用明显超过合理不歧视（FRAND）原则的范围。我们无意去讨论该裁决是否准确，仅借此案件去讨论具有什么样的专业背景的裁决者更有能力对这样的事实作出裁决？依据目前我国法院法官的选拔制度，法官一般仅具有法学专业背景，并不具有理工科专业背景，更不会是数字通信行业的专家。那么法官如何会了解3G标准中专利的可替代性以及FRAND原则下的费率计算呢？为什么0.019%的费率就比2%的费率合理呢？也许有人会辩解，法官不需要了解这些，仅需要比较和衡量原告与被告哪一方的观点和主张可以采纳。在该案中法官显然最终采纳了有利于原告的主张，那么法官如何知道其判决是仅仅代表了原告的竞争者利益呢，还是真正代表了公共利益和广大消费者利益呢？怎么能够取保做到“反垄断法保护竞争不保护竞争者”呢？

更进一步而言，即便华为诉IDC案的法官能力出众，在前述技术问题方面都作出了准确裁决，基于法院的管辖制度，并非所有垄断民事纠纷都可以在深圳中院或广东高院进行诉讼，原告和被告如何确保其他地方的法院具有一样能力出众的法官？

• 仲裁机构

仲裁机构无疑可以克服法院因固定法官审判案件带来的裁决者能力不均衡的缺陷，原被告双方可以通过仲裁员的选择程序，选择具有数字通信行业背景的专家，甚至可以在全球范围内选择即具有法学专业背景、又具有数字通信行业背景的专家。如果双方能够找到这样的专家，其会更加了解3G标准中专利的可替代性以及FRAND原则下的费率计算方法，作出的裁决既不会偏袒原告、也不会偏袒被告，裁决显然会更符合立法宗旨所保护的公共利益和广大消费者利益。

据此，在裁判者能力这一比较维度，仲裁员应当更具有优势。

比较维度三：裁判程序——封闭还是开放？

• 法院

人们可能普遍存在一个误解，认为法院的审判程序是开放的。事实上法院的审判程序——尤其是我国的审判程序——恰恰是封闭的。对于江苏高院审理的案件，或者华为诉IDC案，消费者如果有兴趣可以申请去旁听，但消费者并无任何途径加入到原告与被告的诉讼当中，去表达广大消费者的利益诉求，甚至去影响和推动法院的判决。

另一方面，当案件在进行审理过程当中，原告与被告可能基于自身利益的考虑进行和解或调解，并对自身的诉权进行处分，法院按其审判程序通常要尊重原被告的诉权，并不会真正考虑案件背后的公共利益和广大消费者利益。

在美国的司法诉讼制度当中，法院可以通过法庭之友（amicus curiae）的方式，制度化地邀请与案件裁决结果具有利害关系的群体或相关领域专家表达意见，该意见可以作为法庭裁决的参考依据，并且需要予以公示。我在波士顿大学法学院学习时的导师凯思希尔顿教授就曾受美国最高法院邀请在多起美国最高法院审理的反托拉斯案件中提供法庭之友意见。另一方面，如果美国的反托拉斯法案件原告与被告和解，需要根据唐尼法案（Tunney Act）公示双方的和解条件，且在公示中说明和解条件是如何消除对竞争的不利影响。

尽管美国法院具有前述制度，可以确保司法裁判符合公共利益，美国恰恰在实践中又是允许原被告双方通过仲裁解决反托拉斯法争议的（对此我们会另文论述）。

• 仲裁机构

首先，仲裁机构的裁决程序也具有封闭性，消费者或其他利害关系群体也没有制度性的渠道加入到裁决程序当中，去影响和推动裁决。

另一方面，仲裁机构的裁决是不公开的，消费者有兴趣也不能去旁听。然而不公开并不会影响仲裁裁决的公正性和专业性，因为仲裁机构并无法定管辖权，完全靠原被告双方的自愿选择，因此仲裁机构需要靠自身的声誉、公信度去生存和赢得市场。最后，仲裁裁决结果在申请执行时，法院仍然可以对其进行是否符合公共利益的司法审查，因而仍然可以制约仲裁机构依法作出裁决。

据此，在裁判程序这一比较维度，我国的法院审判程序和仲裁裁决程序均具有封闭性，二者在此方面优劣相当，任何一方均不存在优势。

通过上述比较我们似乎可以得出结论，在审理涉及公共利益、第三方或消费者利益的垄断民事纠纷时，法院在裁决依据、裁决者能力、裁决程序等方面均无特别优势，个别方面或个别法院甚至会比仲裁更弱。也就是说，通过仲裁裁决垄断民事纠纷并无不可，您觉得呢？