汇业评论

作者：潘志成 汇业律师事务所 合伙人

一、竞争法业务的新领域

2016年6月14日，国务院公布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称“《意见》”），规定自2016年7月起，国务院各部门、各省级人民政府及所属部门均应在有关政策措施制定过程中进行公平竞争审查。《意见》同时规定，没有进行公平竞争审查的政策措施不得出台；2016年7月前颁布的现行存量政策措施需要对照审查标准进行清理；对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施，以及不及时纠正相关政策措施的地方政府和部门，有关部门依法查实后要作出严肃处理。

根据《意见》，国务院各部门、各省级人民政府及所属部门在政策措施制定过程中有了一项新的工作需要开展——对拟出台的政策措施进行公平竞争审查。那么究竟哪些政策措施需要进行公平竞争审查？如何开展公平竞争审查？本文将结合对前述《意见》的理解给予回答。

二、需要审查的政策措施包括哪些？

《意见》规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称政策制定机关）制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，应当进行公平竞争审查。

同时《意见》规定，行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规，起草部门应当在起草过程中进行公平竞争审查。未进行自我审查的，不得提交审议。

综上，有以下两类文件在制定过程中需要进行公平竞争审查：

1. 各级政策制定机关制定的涉及市场主体经济活动的政策措施

政策制定机关包括各级政府部门：《意见》中明确，2016年7月起国务院各部门、各省级人民政府及所属部门均应在有关政策措施制定过程中进行公平竞争审查；同时明确各省级人民政府要抓紧研究制定具体工作措施和办法，落实制度要求，并从2017年起在本行政区域内逐步推开，指导市县级人民政府及所属部门开展公平竞争审查。

政策措施包括规章、规范性文件和其他政策措施：实践中各级政府部门下发的通知、文件可能不属于严格意义上的立法，因而没有相应的立法程序，但这些通知、文件同样可构成限制市场主体经济活动的“软法”，进而产生限制市场竞争的效果。

例如2015年国家发改委公布的案例中，山东省交通运输厅曾多次印发《关于转发交通运输部等三部局<道路运输车辆动态监督管理办法>的通知》等文件，要求全省“两客一危”车辆、重型载货汽车、半挂牵引车必须直接接入山东九通物联网科技有限公司建设的监控系统平台，并对进入山东省市场的卫星定位终端的型号和价格提出要求，排除和限制了监控平台和车载终端市场的竞争，为此国家发改委向山东省交通运输厅发出整改建议函，要求废止相关《通知》。

2. 行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规

相对于前述缺乏立法程序的各级政府部门的通知、文件而言，行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规具有相应的立法程序。根据《意见》要求，行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规也应当在起草过程中进行公平竞争审查。

三、审查内容包括哪些？

总体而言，若没有法律、法规依据，各地区、各部门不得制定减损市场主体合法权益或者增加其义务的政策措施；不得违反《中华人民共和国反垄断法》，制定含有排除、限制竞争内容的政策措施。

具体而言，政策措施不得含有下列四类标准：

1. 市场准入和退出标准

（1）不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件；

（2）公布特许经营权目录清单，且未经公平竞争，不得授予经营者特许经营权；

（3）不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；

（4）不得设置没有法律法规依据的审批或者事前备案程序；

（5）不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序。

2. 商品和要素自由流动标准

（1）不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策；

（2）不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出；

（3）不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动；

（4）不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；

（5）不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益。

3. 影响生产经营成本的标准

（1）不得违法给予特定经营者优惠政策；

（2）安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩；

（3）不得违法免除特定经营者需要缴纳的社会保险费用；

（4）不得在法律规定之外要求经营者提供或者扣留经营者各类保证金。

 4. 影响生产经营行为标准

（1）不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》规定的垄断行为；

（2）不得违法披露或者要求经营者披露生产经营敏感信息，为经营者从事垄断行为提供便利条件；

（3）不得超越定价权限进行政府定价；

（4）不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平。

此外，《意见》也规定了一些例外情形：明确具有下列情形的政策措施，如果具有排除和限制竞争的效果，在符合规定的情况下可以实施：1）维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的；2）为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的；3）为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的；4）法律、行政法规规定的其他情形。《意见》同时要求，政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺，且不会严重排除和限制市场竞争，并明确实施期限。同时，政策制定机关要逐年评估相关政策措施的实施效果。实施期限到期或未达到预期效果的政策措施，应当及时停止执行或者进行调整。

四、如何审查？

根据《意见》要求，各级政府部门在政策措施制定过程中进行公平竞争审查，必须满足以下审查步骤：

1. 自查

《意见》规定，政策制定机关在政策制定过程中，要严格对照审查标准进行自我审查。经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台。没有进行公平竞争审查的，不得出台。

据此，政策制定机关进行公平竞争审查的最主要审查步骤，是对照前述审查内容要求，对政策措施进行自我审查。

《意见》同时规定，政策制定机关在《意见》颁布之前已制定的政策措施，也需要根据前述审查标准进行逐步清理。对市场主体反映比较强烈、问题暴露比较集中、影响比较突出的规定和做法，要尽快废止；对以合同协议等形式给予企业的优惠政策，以及部分立即终止会带来重大影响的政策措施，要设置过渡期，留出必要的缓冲空间；对已兑现的优惠政策，不溯及既往。

2. 征求意见

《意见》规定，制定政策措施及开展公平竞争审查应当听取利害关系人的意见，或者向社会公开征求意见。根据《意见》这一要求，政策制定机关在进行公平竞争审查过程中，听取意见是一个必要的步骤。

为监督各级政府部门在政策制定过程中开展公平竞争审查工作，《意见》还规定各级人民政府及所属部门要在定期清理规章和规范性文件时，一并对政策措施影响全国统一市场和公平竞争的情况进行评估。鼓励委托第三方开展评估。评估报告应当向社会公开征求意见，评估结果应当向社会公开。经评估认为妨碍全国统一市场和公平竞争的政策措施，要及时废止或者修改完善。

五、我们准备好了，有关部门你约吗？

笔者带领的团队长期为客户提供竞争法服务，曾协助多家国企业和国有大型企业进行竞争合规体系建设、为企业提供竞争合规培训、制定竞争合规手册，还曾协助受相关经营者集中案件影响的利害关系人企业起草和修改竞争评估报告和附加限制性条件建议书。因此我们不仅可以为各级政府部门在政策措施制定过程中提供公平竞争审查服务，提供相关法律意见，我们也可以协助各级政府部门清理存量政策措施，并对正在实施的政策措施进行竞争评估。我们已准备好了，有关部门你约吗？