汇业评论

文:潘志成 汇业律师事务所 合伙人

一.《指南》（征求意见稿）主要内容

按照目前的《指南》征求意见稿（以下简称“《指南》”），《指南》共四章二十六条，主要规定了豁免的概念、豁免申请程序、豁免一般性条件、豁免咨询程序等内容。

（一）豁免及豁免申请的概念

《指南》规定，所谓豁免是指经营者能够证明所达成的协议符合《反垄断法》第十五条规定，从而不适用第十三条、第十四条规定的情形。（《反垄断法》第十三条规定禁止具有竞争关系的经营者达成固定商品价格等垄断协议；第十四条规定禁止经营者与交易相对人达成固定向第三人转售商品价格等垄断协议；第十五条规定经营者能够证明所达成协议属于为改进技术、研究开发新产品等情形的则不适用前述第十三条、第十四条的规定，但经营者协议经营者还应当证明其不会严重限制相关市场竞争、且能够使消费者分享由此产生的利益。）

豁免申请是指反垄断执法机构对涉嫌达成或者实施垄断协议的行为进行调查后，在反垄断执法机构作出决定前，经营者或者行业协会依据《反垄断法》相关规定，向反垄断执法机构申请豁免。协议达成后，在反垄断执法机构调查前，反垄断执法机构不接受豁免申请。

（二）豁免的考虑因素

执法机构反垄断执法机构审查协议是否属于豁免情形时，主要考虑以下因素：

1）协议实现《反垄断法》第十五条第一款第（一）项至第（六）项所列豁免情形的具体形式和效果；

2）协议与实现该情形之间的因果关系；

3）协议对实现该情形的重要性；

4）其他可以证明协议属于相关豁免情形的因素。

在考虑垄断协议是否会严重限制相关市场的竞争时，执法机构主要考虑以下因素：

1）协议所涉及的相关市场界定；

2）协议各方及主要竞争者的市场份额及相关市场竞争状况；

3）协议各方控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

4）协议各方的财力和技术条件；

5）其他经营者对协议各方在交易上的依赖程度；

6）其他经营者进入相关市场的难易程度；

7）市场上可能存在的潜在竞争者；

8）其他可以证明协议是否会严重排除和限制竞争的因素。

在考虑垄断协议能否使消费者分享协议产生利益时，执法机构主要考虑协议能否带来：

1）商品或服务创新；

2）种类、产量增加；

3）质量、安全性提升；

4）价格下降；

5）消费便利性提高；

6）其他能够使消费者分享协议产生利益的情形。如果相关利益在一定时期后才能传递给消费者，需要对相关利益进行折现后再予以考虑。

（三）豁免申请和豁免咨询的程序性

《指南》还规定了豁免申请和作出决定的程序、豁免决定征求意见和公示的情形及程序、经营者市场份额、市场竞争状况等据以豁免因素发生重大变化导致垄断协议内容调整或终止的报告义务、豁免撤销及豁免无效的情形。最后，《指南》还同时规定了豁免咨询的适用情形和

（对于特定的垄断协议，经营者或行业协会可在达成协议前向反垄断执法机构申请豁免咨询）。

二.《指南》（征求意见稿）有待进一步澄清的问题

不可否认，《指南》（征求意见稿）对于细化《反垄断法》第十五条的适用提供了明确的指引，可以帮助经营者理解和适用该条款，增强了《反垄断法》执法的明确性和可预期性。然而《指南》（征求意见稿）采用的豁免申请制度还存在个别涉及反垄断法原理的基础性问题，还有待于进一步探讨和澄清。

（一） 未落入豁免清单中的垄断协议必然违法吗？

《指南》（征求意见稿）细化了《反垄断法》第十五条的适用条件和范围，但问题是，如

《反垄断法》第十三条、第十四条所列举的垄断协议未能落入《反垄断法》第十五条及《指南》的范围，是否意味着违法？

事实上，如何判断垄断协议的合法性存在两种不同的分析判断模式，一种是以美国反托拉斯法为代表的合理分析模式。根据美国反托拉斯法的合理分析模式，每一种协议都应当结合其合理性来判断其合法性，唯有不合理的垄断协议才不合法。正如怀特大法官在标准石油公司案中所指出的，唯有不合理的贸易限制——例如垄断协议中对竞争的限制——才是违法的贸易限制。另一方面，美国反托拉斯法通过判例法的方式，发展出对特定类型的贸易限制适用的快速分析方法，即本身违法原则，也就是说这种类型的贸易限制——例如横向价格垄断协议——无须进一步分析其合理性，只要有这样的限制行为就可直接判定其为违法。

另一种判断垄断协议合法性的分析判断模式是以欧盟为代表的豁免制度，其基本操作模式是对垄断协议予以一般性的禁止，对特定类型的垄断协议——例如改进技术、研发新产品的垄断协议——予以豁免。例如欧盟2014年修订的《技术转让协议集体豁免条

（316/2014TTBER），对于特定类型技术转让协议予以豁免欧盟条约第101条第1款（即对垄断协议一般性禁止）的适用。我国《反垄断法》第十三、十四和十五条也采用了这样的模

（我国《反垄断法》第十五条采用的字眼是适用除外，我们暂且不讨论豁免与适用除外的区别）。这种豁免的模式最大的特点就是给出清单，属于清单的可以豁免，不属于清单的不能豁免。

然而，豁免模式最大的问题在于缺乏精准性。在具体的个案中，一个垄断协议是否真正会对竞争产生不利影响，仅仅凭借清单来判断是不够的。为此，欧盟的《技术转让协议集体豁免条例》也将经济分析方法、安全港规则等非清单性的分析模式引入，而不单单依据清单来判断其是否具有违法性。

综上，无论是美国还是欧盟，对于垄断协议的违法性判断均会进行合理分析。对于我国《反垄断法》第十三条、第十四条所列举的垄断协议，即便不在豁免清单之中，仍然需要合理分析其进行经济分析。

（二） 落入豁免清单范围的垄断协议一定要经过申请才可豁免吗？

目前《指南》（征求意见稿）的豁免申请体例似乎意味着豁免是需要经过申请的。然而若对比欧盟《技术转让协议集体豁免条例》，我们可以看到欧盟事实上采用的是集体豁免、个案撤销的体例，也就是说清单中列举类型的技术转让协议均可得到豁免，而执法机构会在个案中运用经济分析方法具体分析技术转让协议对竞争的影响，并决定是否在个案中撤销对豁免的适用。对于企业而言，只要技术转让协议符合清单中的类型，无需申请执法机构予以豁免，因为《技术转让协议集体豁免条例》已经自动豁免了这些垄断协议，唯有执法机构认为可能特定协议仍可能造成竞争损害时，才可以在个案中撤销豁免，进行执法。

事实上，我国《反垄断法》第十五条给出的清单，应当被视为对落入清单范围中的垄断协议予以集体豁免的宣告，为此企业应无需再行申请豁免。如果《指南》（征求意见稿）真的意图让企业就落入清单范围的垄断协议进行申请豁免，无疑彻底否定了《反垄断法》第十五条的立法模式，给企业增加了负担，并给企业的交易行为增加了不确定性。

我们认为，根据《反垄断法》的立法目的和立法体系进行理解，落入豁免清单的垄断协议应当自动获得豁免，而无需另行进行申请。我们也建议《指南》（征求意见稿）对此能够予以进一步澄清和明确。