汇业评论

在知名品牌针对售假行为进行维权诉讼时，品牌权利人总是希望能让市场经营管理者承担商标侵权责任：一方面，承租商铺的直接售假者往往是个体商户，这些售假商户不仅赔付能力不强，而且流动性大，判决的赔偿款项往往难以执行；另一方面，售假商户往往会在同一个市场不断涌现，原有的售假商户被起诉、甚至被追究行政或刑事责任之后，新的售假商户又继续在同一市场售假，权利人无法彻底制止侵权行为的发生。

然而，品牌权利人要让市场经营管理者承担商标侵权责任也存在一定困难。在经过多番与品牌权利人的维权博弈之后，一些以销售假冒商品“闻名”的市场的经营管理者也会通过各种手段试图避免其自身承担商标侵权的责任，例如颁布各种表面上看似措施严格的市场管理制度、或者在与承租商铺商户的租赁合同中增加各种禁止售假的处罚条款。然而在司法实践中，市场经营管理者举证的这些措施是否能为其摆脱商标侵权的责任？换句话说，究竟依据哪些事实要素可以认定市场经营管理者的商标侵权责任？在下文中，笔者将结合法律规定和司法判例，以及笔者在为品牌权利人维权的司法实践经验，解析市场经营管理者的商标侵权责任。

一、市场经营管理者承担商标侵权责任的法律依据

市场经营管理者不同于一般商场的商铺或商业物业出租方，后者仅承担出租方的角色，而前者则同时承担着市场经营和管理方的角色，例如负责市场招租、市场管理、物业管理等职能。在另一方面，市场经营管理者也不参加商铺的具体经营，仅仅进行市场经营和管理。因此，市场经营管理者的角色介于出租方和共同经营者之间。而对于实际承租和经营商铺的售假商户的商标侵权行为，市场经营管理者也既不像单纯的出租方那样可以免于承担商标侵权责任，也不像参与商铺经营和销售的主体承担共同侵权责任，而是承担商标法理论上所谓的间接侵权责任或帮助侵权责任。

尽管商标法理论上市场经营管理者承担的商标侵权责任被归类为间接侵权责任或帮助侵权责任，在我国的司法实践中，往往是依据现行《商标法》第五十七条第（六）项和《商标法实施条例》第七十五条追究市场经营管理者的商标侵权责任。根据《商标法》第五十七条第（六）项规定，“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的[构成侵犯商标专用权行为]”，同时《商标法实施条例》第七十五条进一步规定“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于《商标法》第五十七条第六项规定的提供便利条件”，据此，故意为售假商户提供便利条件，包括为售假商户提供经营场所，可以被认定为商标侵权行为。

然而，品牌权利人究竟应如何举证证明市场经营管理者为售假商户提供经营场所的行为属于“故意”？这一直是品牌权利人和法院在事实认定方面的难点。根据商标法理论，所谓“故意”提供便利条件，原则上应指市场经营管理者对市场内的侵权事实存在确定性的主观认识，而且存在严重疏于管理、甚至纵容的行为。因此，若品牌权利人举证证明市场中存在商标侵权行为的事实，甚至存在多次、重复的商标侵权行为的事实，尚不足以推定市场经营管理者未尽到管理义务、进而要求市场经营管理者承担商标侵权责任，但若品牌权利人能够举证证明市场经营管理者对侵权事实明知、或故意视而不见（willful blindness），则可以认定市场经营管理者需要承担商标侵权责任。

二、相关判例中市场经营管理者承担商标侵权责任的规则

自2006年北京秀水街案以来，已先后有多起判决市场经营管理者承担商标侵权责任的案例，包括上海兴旺服饰礼品市场案、上海龙华服饰礼品市场案、杭州龙翔服饰城案等多起案件。

在2006年北京秀水街案中，北京高院认为被告市场经营管理公司向售假商户提供了经营场所，其作为市场经营管理者，应该知道故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为属于侵犯他人注册商标专用权的行为，故其在收到品牌权利人的律师函后，即应当知道其市场内有侵犯商标权的情形，从而应对市场内存在的侵犯商标权的行为进行及时有效的制止，否则应承担相应的法律责任；但经营管理公司在收到了律师函后，并未及时与律师取得联系，亦未采取任何有效措施制止涉案销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，致使售假商户仍能在此后一段时间内继续实施销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，故此认定秀水街市场经营管理公司主观上存在故意，客观上为原售假商户的商标侵权行为提供了便利，因而认定秀水街市场经营管理公司侵犯注册商标专用权。

在2009年上海兴旺服饰礼品市场案中，上海市第二中级人民法院认为，被告作为市场经营管理者，其管理义务在标准的把握上应较一般人基于诚实信用原则而应有的注意义务更高，尽管被告举证尽到了一定的管理义务，但仅此不足以说明被告对原告主张的涉案销售侵权行为的管理中充分地尽到义务，也未起到实际效果。被告在已明知市场内存在销售假冒原告商品的情况下，仍允许涉案商铺继续销售并为其提供物业服务，主观上过错明显，客观上为涉案商铺的侵权行为提供了便利条件，其行为完全符合法律法规规定的相关要求，构成对原告注册商标专用权的侵犯。

同样在2009年的上海龙华礼品市场案中，上海市第一中级人民法院认为，被告作为该市场的管理方，在原告一再发函告知在其管理的市场内存在出售侵犯原告注册商标专用权商品的情况时，理应对相关商铺加强监管。被告虽辩称其没有行政执法权，但根据被告与承租商铺的合同及其附件之约定，其对于承租商铺经营业主出售侵犯注册商标专用权商品的行为具有限期整改、扣减保证金、解除合同直至清退出场的合同权利，现被告仅要求相关商铺业主出具书面保证书，主观上没有尽到善良管理人的注意义务，客观上为侵权行为提供了便利条件，导致侵权行为反复发生，故本院认定被告与直接销售被控侵权产品的相关商铺经营者构成共同侵权。

在2015年杭州龙翔服饰城案中，杭州市中级人民法院认为被告龙翔公司作为杭州龙翔服饰城的举办者和管理者，对市场内商户的经营行为负有一定的管理职责，从维护市场秩序和保护消费者权益的角度而言，其有能力也有义务对市场内存在的侵权行为进行及时有效的制止。在商标权利人第一次公证购买到侵权产品后，即向龙翔公司发送了警告函，详细告知涉及商标侵权的具体商铺号，要求龙翔公司采取有效措施制止上述商户及市场内其他商户的售假行为，但龙翔公司并未提供证据证明其采取了任何措施。商标权利人随后第二次购买到侵权产品（其中在相同店铺再次购买到侵权产品）并提起诉讼后，龙翔公司仅向涉案商户发送了书面通知，而未采取进一步的管理措施。龙翔公司在明知商户利用其所提供的场所实施侵权行为的情况下，未采取任何及时有效的措施制止侵权行为，且仍然为侵权商户提供经营场所及服务，导致部分商户在相当长一段时间内仍能继续实施销售侵权商品的行为。前述事实，足以认定龙翔公司主观上具有明显过错，客观上为商户的侵权行为提供了便利条件，构成对商标权利人涉案注册商标专用权的侵犯。

三、市场经营管理者承担商标侵权责任的事实要件

综合前述对法律法规以及对相关判例的分析，以下事实要件对于认定市场经营管理者承担商标侵权责任至关重要：

（一） 相关商铺售假

首先，品牌权利人为有效维权，须证明市场存在售假行为，相关商铺直接侵犯了品牌权利人的注册商标专用权。在前述案件中，品牌权利人往往需要通过公证购买的方式，对相关商铺售假的行为进行证据保全公证，同时公证书中列明详细的商铺编号、假冒商品所侵犯的注册商标明细等。

在实践中，工商机关对该市场售假商铺进行行政处罚的处罚决定书也可以作为该市场存在售假行为的证据。在笔者办理的案件中，一些假冒商品销售比较集中的市场，工商机关对该市场中的多个商铺进行行政处罚，没收侵权产品并对商户进行罚款。这些处罚决定书中，也会列明商铺的具体编号、被侵权商标的注册号等信息。同样，法院对售假商户做出的认定构成商标侵权行为的民事判决书或认定构成销售假冒注册商标商品罪的刑事判决书，也可以作为证明市场存在售假行为的证据。

（二） 品牌权利人通知市场经营管理者后仍重复出现售假

在前述证明市场存在售假行为的证据的基础上，品牌权利人还应发函有效通知市场经营管理者。鉴于在实践案例中有部分市场经营管理者声称未收到有效通知，建议品牌权利人采取公证的方式发函通知市场经营管理者。

在品牌权利人通知市场经营管理者后，品牌权利人可再次通过公证购买的方式，保全证据证明在该市场中重复出现售假行为，进而证明市场经营管理者未尽到善良管理者的注意义务，主观上存在过错，客观上为商户售假行为提供了便利条件，因而构成商标侵权行为。

在再次公证购买进行证据保全时，建议品牌权利人尽量对相同编号的商铺进行公证购买。尽管在相关判例中并未明确要求仅有相同商铺重复存在侵权行为方可认定市场经营管理者未履行注意义务，但若有这样的事实，可以更有力地证明市场经营管理者惰于行使经营管理职责。另一方面，品牌权利人在第二次公证购买的过程中发现其他商品存在对同一权利人同一商标的售假侵权行为，即便并非在第一次公证购买的同一商铺，笔者认为，若两次公证购买均反映有大面积的商铺存在售假现象，且售假行为的具体方式基本相同，例如两次公证购买行为均反映商铺内设置暗格、商户向顾客兜售假冒商品的方式相同等，也可以证明该市场经营管理者未尽到注意义务。

（三） 市场经营管理者颁布市场管理制度的抗辩效力

根据上海市第二中级人民法院在上海兴旺服饰礼品市场案的判决书显示，尽管市场管理者可以举证证明其颁布了详尽的市场管理制度，或在与商户签订的租赁合同中具有相关禁止售假的条款，但法院对市场经营管理者的管理义务在标准的把握上应较一般人基于诚实信用原则而应有的注意义务更高。也就是说，颁布管理制度和增加合同条款仅可以证明市场经营管理者“尽到了一定的管理义务”，“但仅此不足以说明被告对原告主张的涉案销售侵权行为的管理中充分地尽到义务”，而且重复出现的售假行为也说明被告的行为“也未起到实际效果”。因此，只要品牌权利人可以举证证明该市场存在重复侵权行为，市场经营管理者以颁布的市场管理制度和制定的合同条款进行抗辩，应不被法院采纳。

（四） 市场经营管理者开具发票等事实对于侵权责任认定的意义

在一些特殊的案件中，还存在市场经营管理者为商户开具统一的纳税发票的行为，例如上海市第一中级人民法院审理的上海龙华礼品市场案。品牌权利人能否据此认定市场经营管理者属于事实上的销售者？进而要求市场经营管理者承担直接商标侵权责任？

我们看到在上海龙华礼品市场案中，上海市第一中级人民法院最终判定龙华礼品市场经营管理者与售假商户构成“共同侵权”。据此我们认为，如果相关证据能够证明市场经营管理者实质上参与了假冒商品的销售，例如由市场经营管理者开具发票、或者在笔者办理的一些个别案例中还存在售假商户没有独立的工商登记、而使用市场统一的经营执照的情形，这些事实要素都可以有力地证明市场经营管理者是“法律上的”销售者，且售假商户的售假行为与市场经营管理者的行为“不可分开”，没有市场经营管理者的行为则售假商户的售假行为无法完成，在此情况下法院应也可以认定市场经营管理者承担直接的商标侵权责任。