汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

一、引言

昨天下午接到一位法官打来的电话，她正在主审我代理的一起案件，在这起案件中我代理的原告指控被告——原告的一位前员工——擅自使用原告的企业名称构成不正当竞争行为。电话中法官问到：“被告是一名员工，而且其在网店上售卖的产品与原告经营的产品非同类产品，两种如何构成竞争关系？如果他违反劳动合同，就应当按劳动法处理，为什么要按反不正当竞争法处理？”法官问我的这些问题看似可以轻易回答，但实际上却暗藏杀机——前一个问题是在质疑本案原被告的主体资格以及适用反不正当竞争法的正确性，是否仅具有直接竞争关系、经营同类产品的经营者才会适用《反不正当竞争法》予以调整？后一个问题则是在质疑——假定本案可适用反不正当竞争法——违反竞业禁止约定的行为是否属于不正当竞争的行为？退一步假定，如果双方没有竞业禁止约定，原告的经营行为仅不符合职业道德或商业道德，那是否就属于不正当竞争行为？这些问题均涉及到对《反不正当竞争法》总则条款的理解和适用。事实上，尽管《反不正当竞争法》总则条款规定的比较简单和原则，经过23年的适用，法院已经在司法实践发展出一系列规则，细化了该总则条款的具体适用。我们借此机会探讨一下《反不正当竞争法》总则条款在司法实践中适用规则，并谈一谈对《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）中总则条款修改的建议。

 二、 对经营者和竞争关系定义的扩充性解释

《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”

上述总则条款第一句明确了经营者从事公平竞争行为的基本原则；第二句给出了不正当竞争行为的定义；第三句给出了经营者的定义。依据总则条款，司法实践中法院通常会要求适用反不正当竞争法进行调整的原被告主体符合经营者的定义，例如在北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案（指导案例45号）中，法院认为：“判断经营者的行为构成不正当竞争，应当考虑以下方面：一是行为实施者是反不正当竞争法意义上的经营者；”这进而会在行政执法和司法实践中产生一系列问题：例如是否仅有直接竞争关系才属于竞争关系？对此，各级人民法院已通过一系列判例予以了回答。

（一）从事不同行业的经营者可以构成间接竞争关系

在司法实践中，各级法院多次确认从事不同行业的经营者可以构成间接竞争关系。2004年上海市第二中级人民法院审理的某国际知名奢侈品牌诉某房地产开发商的案件（(2004)沪二中民五(知)初字第242号民事判决书）中，上海市第二中级人民法院就曾在判决书中认定箱包品牌的经营者可以与房地产开发商构成竞争关系，并进一步说明在生产和经营中既有狭义上的竞争关系，又存在广义上的竞争关系。

笔者也曾办理一起国际知名品牌诉某房地产上及刊登广告的报社的案件（(2013)西民四初字第00227号民事判决书），在该案中主审法官也认定服装、箱包品牌的经营者可以与房地产商构成竞争关系，并认为“不正当竞争行为就是为了获取市场竞争优势或者破坏他人市场竞争优势,以不正当手段给其他经营者造成市场损害的行为。”据此尽管主营服装和箱包的国际知名品牌与房地产商之间不存在直接竞争，但房地产商的不正当竞争行为（在广告中突出使用原告的商品和字号，攀附原告品牌和字号的声誉）使得其获取了不当的竞争优势、破坏了他人的市场竞争优势，也损害了其他经营者的利益，从而解决了原被告作为反不正当竞争法意义上的经营者和竞争关系的问题。

在兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案（指导判例30号）中法院进一步明确：“反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系，也没有要求其从事相同的行业。经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。”

（二）提供无偿服务（或非经营性服务）的经营者也可以认定为经营者

最高人民法院在关于全国衡器工业信息中心与中国衡器协会不正当竞争纠纷一案的答复（[2007]民三他字第16号）中曾指出：“行业协会从事有偿服务或者其他经营活动的，可以认定为《反不正当竞争法》第二条第三款的经营者。”据此，依据《互联网信息服务管理办法》的分类，从事非经营性互联网信息服务的经营者，也可以被认定为反不正当竞争法意义上的经营者。

（三）离职员工与公司之间也可以构成竞争关系

最高人民法院在山东省食品进出口公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷申请再审案（[2009]民申字第1065号）中指出：“企业职工在离职前后，即使没有法定的或者约定的竞业限制义务，也未从事侵害企业商业秘密等特定民事权益的行为，也仍然应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得采取不正当手段从事损害企业合法权益的行为。”据此，离职员工与公司之间可构成竞争关系，若存在不正当竞争行为可适用《反不正当竞争法》予以调整。

 三、总则条款对不正当竞争行为一般性禁止在适用中的限制

《反不正当竞争法》采用了总则和分则条款的体例。总则条款不正当竞争行为予以一般性的禁止，《反不正当竞争法》分则条款中（第五条至第十一条）所列举了十一种典型不正当竞争行为。而在司法实践中，分则所列举的十一种典型不正当竞争行为远远无法解决现实中的不正当竞争问题。例如，涉及网络的不正当竞争行为、攀附商标、字号及商业标志的不正当竞争行为以及其他非典型的不正当竞争行为均无法在分则所列举典型不正当竞争行为找到对应的依据，因而在司法实践中有大量不正当竞争案件援引总则条款，通过适用总则条款对不正当竞争行为的一般性禁止来对具体案件中的经营者予以保护。而这种在具体案件中援引总则条款的做法甚至出现过度援引的现象。

针对这种现象，最高人民法院也通过再审案件或指导判例，限制在一般案件中援引《反不正当竞争法》总则条款的情形。通过对判例的总结，若存在以下两种情形，则一般不得再援引总则条款予以保护。

（一）已有特别法律规定予以穷尽保护

最高人民法院在在山东省食品进出口公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷申请再审案（[2009]民申字第1065号）中指出：“自由竞争和公平竞争是市场经济的两个基本法则，二者各有侧重，互为平衡。自由竞争将有效地优化市场资源配置、降低价格、提高质量和促进物质进步，从而使全社会受益。但是，自由竞争并非没有限度，过度的自由竞争不仅会造成竞争秩序混乱，还会损害社会公共利益，需要用公平竞争的规则来限制和校正自由竞争，引导经营者通过公平、适当、合法的竞争手段来争夺商业机会，而不得采用违法手段包括不正当竞争手段。因此，虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。”

（二）确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性

在北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案（指导案例45号）中，法院指出：“判断经营者的行为构成不正当竞争，应当考虑以下方面：一是行为实施者是反不正当竞争法意义上的经营者；二是经营者从事商业活动时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了反不正当竞争法律规定和公认的商业道德；三是经营者的不正当竞争行为损害正当经营者的合法权益。”

最高人民法院在在山东省食品进出口公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷申请再审案（[2009]民申字第1065号）中也指出：“总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”

四、对修订草案送审稿的修改建议

《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）对总则条款的修改，包括将原条文中的“市场交易”修改为“经济活动”，并在第二款损害其他经营者后增加了“或者消费者”，并对经营者的定义进行了补充。修改后的第二条条文为：“经营者在经济活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事或者参与商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和其他组织。”

另外，在《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）分则第十四条中规定：“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场竞争秩序的不正当竞争行为。前款规定的其他不正竞争行为，由国务院工商行政管理总局认定。”

可以看出，修订草案送审稿对《反不正当竞争法》总则条款的修改，既没有反映司法实践已经发展出来的有关经营者和竞争关系的扩充性解释的规则，也没有反映对总则条款一般性禁止在适用中的限制的规则。法院和行政执法机构通过在司法实践和大量判例中的努力，发展出来了的可以具体化和细则化（也可以称为石化，即Ossification）总则条款的实践规则，均未能借此次修订的机会上升为法律条文。

相反，增加“或者[损害]消费者”的合法权益，不仅没有必要（因为立法宗旨中已有对消费者权益的保护），而且也难免会引起消费者是否具有反不正当竞争法意义上的原告主体资格的争议，并进一步引发《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》等一系列法规的冲突和协调问题。

我们建议《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）应充分考虑和吸收行政执法和司法实践中已经形成的判例和规则，从而避免进一步的争议，解约司法资源；同时应删除“或者[损害]消费者”的文字，确保《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》等不同立法体系之间的协调。