汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

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美敦力又被罚了。发改委继今年年初处罚重庆青阳等别嘌醇片原料药及制剂厂商价格垄断、年中处罚华中药业䂳仑原料药和制剂厂商价格垄断之后，于12月7日又公布了对美敦力的处罚，完成了在药品和医疗器械领域执法的帽子戏法。美敦力因与交易相对人达成并实施心血管、恢复性疗法和糖尿病业务领域医疗器械产品的垄断协议，被认定违反《反垄断法》第十四条第一项（固定转售价格）和第二项（限定最低转售价格）的规定，被罚款1.18亿元人民币（2015年度销售额的4%）。而就在不久之前，广州知识产权法院在其审理的东莞国昌电器商店诉格力晟世公司、合时公司（格力空调的批发商，两家公司以下简称“格力”）限定转售价格垄断协议案中，判决格力限定转售价格行为不构成垄断。为什么同样的限定转售价格行为，美敦力输了，而格力却赢了？我们可以由此案件出发，去比较和分析一下反垄断行政执法与司法的实体标准和程序差异。

一、实体：限定转售价格协议违法性判定标准

1.限定转售价格协议的违法性是否应考虑排除限制竞争的效果

对于相同的行为，无论是行政执法机构还是法院，都应当采用相同的标准判断其合法性。然而《反垄断法》对于行为是否构成违法所给出的标准并不明确：例如：《中华人民共和国反垄断法》第十四条中规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；……”，但《中华人民共和国反垄断法》第十三条第二款：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”那么限定转售价格的协议本身是否即构成垄断协议？还是需要考虑该行为是否排除、限制竞争？

在目前已公开资料中，发改委尽管也提到“高值耗材和可植入医用设备的市场竞争整体并不充分，且厂商主要采用转售的方式销售产品，经销商之间的公平竞争是促进产品竞争、形成合理市场价格的重要方面”，但并未对美敦力限定转售价格对相关市场的竞争影响和竞争效果展开过多分析，而更多的分析认定集中在行为本身。

相比之下，广州知识产权法院首先结合《反垄断法》的立法目的和条文结构，认为判定限定转售价格协议的违法性，应当考虑该协议是否具有排除、限制竞争效果（对于法律的不确定给予了目的性解释和结构解释）。广州知识产权法院认为：“根据反垄断法第一条规定，该法的目的在于保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。第十三条第二款规定，该法所称垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”

在此基础上，广州知识产权法院对限定转售价格协议的竞争效果进行了讨论，其认为涉案协议不具有排除、限制竞争效果，“理据如下：在竞争市场和消费者的角度，根据生活常识，东莞市空调电器市场除了国外品牌，还存在多个知名度和美誉度等各方面与格力品牌实力相当的国内品牌。被告提供的格力空调参与促销活动等证据可证明东莞地区空调电器市场竞争充分，格力品牌在该地区空调市场并未占据绝对优势的份额，更不足以形成市场支配地位。即使格力空调品牌限定最低销售价格，消费者完全可替代选择其他同类品牌。在产业链上，也无证据显示空调产品关联产业的竞争关系会因格力空调的销售限价而有所影响。由此可见，被告晟世公司与原告签订含有销售限价内容的三方协议不是出于排除、限制竞争的目的，不论对横向的空调品牌市场，抑或纵向的空调关联产业供给市场，均没有产生排除、限制竞争的效果。另一方面，被告晟世公司作为格力品牌电器在东莞市的总经销商，其限定该品牌每一款空调产品区域内最低销售价格的行为也许限制了众多如原告的经销商之间在同一空调品牌内部的价格竞争，但原告与其他经销商仍然可以在售前宣传、售中促销和售后服务等多方面参与竞争。换言之，即便面对同一空调品牌，消费者也仍存有选择的空间。综上所述，本院认为被告晟世公司的被诉行为不属于反垄断法意义上的垄断行为，原告对该被告的指控不能成立，依法应驳回原告相关诉讼请求。”

2.同一问题的另一面：本身违法标准如何理解

有一种理论观点认为，针对价格垄断协议的违法性认定可以采用本身违法的认定方法，因此可以不用考虑其行为的合理性。其实这种观点是对“本身违法”（per se illegal）的误解，正如判决标准石油公司案的怀特大法官所说的，不合理的行为才不合法，合理的行为怎么会不合法呢？所谓“本身违法”仅仅是一种快速判断方法，因为有足够多的经验数据分析可以证明该种行为的反竞争效果，以致于不用再展开分析，只要看到行为就可快速判定为违法。

然而，对于转售价格维持的反竞争效果一直存在争论，经济学理论界也未达成一致的意见。在许多国家的司法实践中（例如美国）甚至已废止采用本身违法的判定方法。如果我们对于限定转售价格的反竞争效果并不是如此确信，是否还有足够的理由不加分析地判定为违法呢？广州知识产权法院在格力案中没有依据行为本身即给出行为违法的答案，而是考察了该行为对于竞争的效果，并给出了否定的答案。

二、程序：裁决者的角色以及程序对影响力的阻却

1.行政执法机构的角色和法官的角色

有时受制度的限制，行政执法机构在行政执法当中要充当多重角色，甚为辛苦和无奈。美国行政法学家施瓦茨曾比喻，行政执法机构在执法过程中仿佛进行了一次帽子戏法（the agency who wears three hats，这当然讲的是美国的事情，而且不是讲反垄断法执法的事情）：同样是在执法机构的会议室内（或者在被调查公司的办公室内，有时甚至不是自愿的），面对同样的涉嫌违反的企业，执法机构首先戴上调查者的帽子，对涉嫌违法企业进行调查；紧接着，执法机构换上了检控者的帽子，指出涉嫌违法企业违反了法律，让涉嫌违法企业进行申辩；然后，执法机构再次换上裁决者的帽子，对涉嫌违法企业的行为究竟是否违法进行认定（Bernard Schwartz, Adjudication and Administrative Procedure Act, 32 Tulsa L.J. 203）。

相比之下，广州知识法院在格力案件中的角色就相对单一和中立。法官不用调查事实，仅仅听审原告和被告对事实和法律理由的陈述，作为一个超然事外的中立裁决者依据法律条文本身的含义，对案件的是非曲直进行判断。角色的单一和中立，可以避免角色重叠本身所带来的冲突和限制。

2.影响力切断

反垄断执法案件和司法案件中，往往一方与另一方的力量对比时不均衡的，对于裁决者的影响力也是不均衡的。但如果裁决者具有中立和独立的地位，则可以切断原被告双方的影响力。例如在格力案件中，无论是原告国昌电器商店，或者是被告合时公司（包括其背后的格力空调），都看不出与广州知识产权法院李法官或郭法官之间的关系。法官可以不受任何一方的影响，对案件作出裁决。

在当今世界主要反垄断执法法域中，例如美国、日本、甚至欧盟，都是采取司法或准司法裁决制度，即调查案件的执法部门本身不会对案件进行裁决，要通过纯粹的普通法院或委员会内部的行政裁决法庭进行裁决。在此情况下，负责调查的行政执法部门——例如美国司法部——也常常会败诉，并不是总赢或最赢。例如美国司法部在1970年代曾发起对IBM的调查和诉讼，为该案共耗时13年，其中庭审阶段耗时6年，最后还是不得不撤诉，被曾为美国反托拉斯执法战争中的“越南”。

三、结语

发改委和国家工商总局通过一系列反垄断行政执法，保护了消费者的权益，对于推进反垄断行政执法功不可没。本文也并不旨在讨论发改委所查处的美敦力案是否正确。我们始终相信行政执法机构的努力，而且出于善意的目的呼吁执法和司法标准的明确和统一，并且也希望帮助行政执法机构能够通过行政执法真正实现立法目标。