汇业评论

文 | 汇业律师事务所 潘志成 合伙人

一、引言

2015年12月22日冬至，国家工商总局公布了一条反垄断执法信息，重庆青阳药业有限公司因利用其在别嘌醇原料药市场的支配地位，于2013年10月至2014年3月对别嘌醇原料药需求者实施了拒绝交易行为，违反了《反垄断法》第十七条第一款 “禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”的规定，构成滥用市场支配地位拒绝交易的行为。重庆青阳药业有限公司最终被重庆市工商局责令停止违法行为，并被处以2013年度销售收入3%的罚款439308.53元。

该案有一个颇具戏剧性的细节值得人们加以关注：根据国家工商总局的执法公告显示，“重庆青阳药业有限公司主动到我局（重庆市工商局）咨询，称其在2013年9月与湖南湘百合医药公司（以下简称湘百合公司）签订《别嘌醇原料经销协议》（以下简称《协议》）后，客户反映其经营行为违反《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的相关规定。为避免更大的法律责任，当事人向我局提供了《协议》原件和别嘌醇原料药、制剂的相关生产情况，请求我局对其经营活动是否违法进行确认。”

以上细节反映，本案的被处罚者是主动向工商执法机构咨询和反映其自身的违法行为的。然而，重庆市工商局却基于被处罚者所反映的信息，直接启动了案件调查程序。执法公告进一步介绍了该案的调查过程：“我局（重庆市工商局）按照《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下简称《程序规定》）对当事人反映的问题开展核查，走访了有关部门和机构，对当事人和相关企业进行初步调查。经核查，我局认为当事人涉嫌滥用在别嘌醇原料药市场上的支配地位实施拒绝交易行为。2014年11月，我局按照《程序规定》将核查情况报告国家工商行政管理总局并申请授权我局对当事人的行为进行立案调查。2014年12月，国家工商行政管理总局授权我局对当事人启动反垄断调查。本局依法于2015年8月11日向当事人送达了《重庆市工商行政管理局行政处罚听证告知书》，依法告知了当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及当事人依法享有陈述、申辩或举行听证的权利。当事人在规定期限内未向本局提出陈述、申辩意见也未要求举行听证。”

有律师评论认为，“这起案件被告的遭遇值得深思。如果找到反垄断专业律师咨询，也许通过“自首”宽大制度或整改等方式能够免于处罚。”这一观点值得商榷，本人认为评论律师事实上错误地理解了反垄断执法中宽大政策的立法目的和适用范围，而这样的观点可能会对类似本案被告的企业产生误导。为此，我们有必要通过下文厘清宽大政策的基本概念和历史由来，进而正确认识宽大政策的适用范围。

二、宽大政策的基本概念和历史由来

宽大政策，又称为宽恕政策，英文为leniency policy或leniency program，其基本概念是指参与卡特尔（垄断协议行为）的行为人在执法机构开展反垄断调查之前或之后，主动向执法机构报告和揭发其所参加的卡特尔，以争取获得从宽处罚待遇的制度。

我们知道反垄断执法机构受限于自身的人员和机构数量，在面对广大的市场和形形色色的厂商进行执法时，其在调查和发现违法行为能力方面一直存在不足。而在另一方面，垄断行为，尤其是价格卡特尔行为，不像一般违法行为那样直观，其具有极强的隐蔽性，消费者、其他竞争者以及执法机构往往无法从商品售价中察觉参与卡特尔的厂商已经一起秘密操控价格。根据世界经合组织的相关调查显示，价格卡特尔平均会使价格上涨10%，产量减少20%，而这些价格卡特尔每年给社会造成的经济损失高达数十亿美元，这其中少部分会转化为卡特尔成员的垄断利润，而大部分会成为社会福利的无谓损失。最令执法机构不满的是，现实中仅有极少比例的卡特尔会被发现，而绝大多数的卡特尔不会被执法机构发现和查处。因此有的价格卡特尔可以持续很长时间，一些国际厂商所达成的价格卡特尔甚至可以持续长达十余年。这些卡特尔最终要么自行瓦解、要么有成员通过举报使得执法机构获得执法线索，并对该卡特尔进行调查和查处。

例如2014年国家发改委查处的12家日本汽车零部件和轴承厂商之间达成的价格卡特尔，其自2000年起一直持续11年之久，多次在日本、上海以亚洲研究会等名义开会，密谋汽车零部件及轴承产品的价格。这个卡特尔一直没有被国家发改委发现，最终还是靠其中的成员企业主动举报，才得以被国家发改委发现并调查和处罚。

正是为了弥补执法机构在调查和发现能力方面的不足，宽大政策作为反垄断执法中的一个重要执法工具，最早由美国司法部于1970年度开始在打击卡特尔行为的执法中所采用。经过四十多年的发展，美国反托拉斯法的宽大政策现在已经具备比较成熟的制度，包括完整的举报前咨询、获得标记（marker）、正式举报、受理、审核、实施宽大处理待遇程序。美国采用宽大政策后，执法机构获取了大量卡特尔的执法信息，对卡特尔行为给予了有效的打击。随后欧共体、加拿大、澳大利亚、日本、韩国等国家和地区先后采用了类似的宽大政策，打击卡特尔行为。

我国2008年颁布的《反垄断法》对宽大政策也有原则性的规定。《反垄断法》第四十六条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。 经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”

我国发改委于2010年颁布的《反价格垄断行政执法程序规定》第十四条规定:”经营者主动向政府价格主管部门报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，政府价格主管部门可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以免除处罚；第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚；其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。重要证据是指对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据。”

三、宽大政策不应适用于滥用市场支配地位行为

我们知道，垄断违法行为包括垄断协议行为、滥用市场支配地位行为和违法的经营者集中行为。宽大政策应仅适用于垄断协议行为，而对于后两者行为，尤其是滥用市场支配地位行为，宽大政策并不适用。宽大政策不应适用于滥用市场支配地位行为的理由主要包括以下方面：

首先，通过我们前文的介绍大家可以了解，宽大政策在本质上是一个调查工具，是针对违法性质恶劣、隐蔽性强、执法机构难以发现的核心卡特尔行为而采取的辅助调查措施。宽大政策的核心功能是给执法机构提供执法信息，发现和查处卡特尔行为。尽管其名为“宽大政策”，但其并非真正要普遍适用于所有具备自首情节的各类垄断行为的违法者的从轻或减轻的政策。因此，将辅助调查卡特尔行为的宽大政策适用于滥用市场支配地位行为，与该政策制定和采用的立法初衷不符。

其次，滥用市场支配地位行为，相对于卡特尔行为而言，属于单一行为人违法行为（single party offense）。如果允许单一违法者通过宽大政策免于或减轻处罚，即意味着滥用支配地位行为人可以通过其违法行为获得垄断利润之后，再通过宽大政策免于或减轻对其的处罚，这无疑会破坏法律实施的公平、公正要求。我们知道，即便是对卡特尔行为的主动举报者适用宽大政策进行处理时，反垄断执法机构也会通过对其他参与者加重处罚、同时通过惩罚性赔偿（这一点我国做的也比较欠缺）等制度平衡违法行为所造成的损失与对损失合理及有效救济之间的平衡关系。而若对滥用市场支配地位的违法者适用宽大政策，既无法惩罚通过不法行为获利的违法者，也不能救济那些因违法行为遭受损坏的竞争者，因此无法实现法律实施的公平公正要求。

最后，宽大政策不适用于滥用市场支配地位的违法行为也是国际上通行的做法，同时也符合我国反垄断立法的本义。美国反托拉斯法的宽大政策虽无明文规定，但其列举的适用行为仅包括卡特尔行为，因此在通说中美国的宽大政策仅适用于卡特尔行为。尽管有少数国家的宽大政策还适用于其他垄断行为，例如转售价格维持行为等，但一般会明文规定“单一行为人违法行为”不适用宽大政策，例如加拿大宽大政策的相关规定。

如前所述，我国《反垄断法》第四十六条规定宽大政策的原则性规定，而该条所对应的违法行为正是垄断协议行为。相反，我国《反垄断法》第四十七条所对应的滥用市场支配地位行为并无宽大政策的规定（该条仅规定：“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”）同样，上文提到的我国发改委2010年颁布的《反价格垄断行政执法程序规定》第十四条，也在第一句中明确指出:”经营者主动向政府价格主管部门报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，政府价格主管部门可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”

综上，宽大政策不应适用滥用市场支配地位行为。事实上国家发改委、工商总局近期公布的执法案例，包括本案，也都能够清晰地反映出这一适用范围上的区分。我们同样要提醒类似本案被告的企业，应当清楚认识反垄断执法宽大政策在适用范围上的限制，避免被误导而去争取“宽大处理”。