汇业评论

文 | 郭亚飞 汇业律师事务所 合伙人

自我国政府去年年底提出“供给侧”改革目标与清出“僵尸企业”的要求以来，最高院短期内已经陆续采取了公布破产案件典型案例、要求各地中院设立清算与破产审判庭、规定强制清算与破产案件单独分类等一系列措施，由此可见现今困难的经济环境与经济改革目标已倒逼政府、法院、企业等相关方对我国市场退出机制予以了前所未有的关注。

我国市场主体退出机制是由自行清算、强制清算与破产清算三条并行而在特定条件下又可能发生相应转换的法律途径构成。这三种途径中，因为强制清算与破产清算的开展都需要法院的介入并且都需要满足一定的法定要求，从需要退出市场的企业总量上来说，通过这两种途径退出的企业十分有限，因此，自行清算在退出机制中一直并将继续发挥主要作用。

在笔者的执业经历中，笔者发现主动开展自行清算的企业绝大多数是外商投资企业，这可能缘于外商投资企业天生较强的法律意识以及政府机关对外商投资企业的注销较内资企业而言有着更为严格的监管要求。内资企业和外商投资企业至今未能完全并轨的双轨制法律制度也造成了清算领域外商投资企业相对于内资企业具有独特性，需要格外予以重视。同时，笔者在办理自行清算案件的过程中也发现，相当数量的企业对自行清算的理解仅仅停留于按照各机关的要求提供注销程序文件的层面，重结果而轻过程，对清算本身缺乏法律上的完整认识。本篇文章将对外商投资企业自行清算进行一次相对全面的讲述，供交流探讨。

（一）法律框架

说起我国企业退出的三条途径的法律依据，强制清算已有《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》、破产清算已有《企业破产法》及相关司法解释，而自行清算尤其是外商投资企业的自行清算的法律依据却至今仍处于“缝缝补补”的尴尬状态。外商投资企业自行清算的法律框架是由多种法律的法条、司法解释、法规以及部门规章拼凑而成，严重缺乏系统性与严密性。

主要法律依据如下：

各部门关于外商投资企业的土地、税务、财务等专门规定就不再赘述。同时，因为上述制度框架对于清算过程的具体操作缺乏详细规定，而《清算纪要》与《企业破产法》及其司法解释在这方面与自行清算有相似性，因此，清算律师在主导清算程序时一般会予以适当参考。

（二）规则适用

在上述法律框架下我们会发现很多细节但关键的规定内外有别。例如《公司法》与三资企业法律法规对权力机构（内资有限责任公司：股东会；外商独资企业：股东；合资企业、合作企业：董事会）、解散表决机制（内资有限责任公司：三分之二以上表决权通过；外商独资：股东决定；合资企业、合作企业：董事一致通过）、清算组组成期限（内资有限责任公司：解散事由出现15日内；外商投资：批准解散之日15日内）、清算组成员构成（内资有限责任公司：股东；外商独资：法定代表人、债权人代表、主管机关代表；合资企业：董事，可以聘请注册会计师和律师）、公告时间（内资有限责任公司：清算组成立之日起10日内；外商独资：商委核准之日起15日内）等等都有不同的规定，对这些细节的把握直接影响清算的进程。

外商投资企业自行清算的规则适用简单来说是：外商投资法律及其行政法规有特别规定而《公司法》未做详细规定的，适用特别规定；外商投资法律及其行政法规没有规定而《公司法》与其他行政法规有详细规定的适用《公司法》与其他行政法规；《公司法》与外商投资法律及行政法规均未详细规定的适用部门规章；部门规章中新法优于旧法。需要注意的是，外商投资企业法律及其行政法规因制定时间较早，有些规定在实务中不具可操作性，注销机关在实际操作中都进行了相应的调整，例如清算组成员的构成。

（三）清算原则

美国法理学家德沃金曾提出:“法律包括原则也包括规则”。如前所述，正是因为我国自行清算规则的系统性与严密性严重不足，为了在相关规则不足覆盖实务问题的情况下提供方向性引导，清算原则就成为必要。   

1.程序正当原则

自行清算不同于强制清算，没有法院居中审理，完全由利益相关方之一的股东方启动并主导整个清算程序，在现行清算制度难以进行细密规范的操作进程中难免会出现股东倾斜考虑己方利益的情况。但是，股东在清算程序中占据主导地位并不意味着可以忽视其他利害关系人的利益，若因不正当程序对其他利益相关方尤其是债权人造成损害，根据《公司法司法解释（二）》的相关规定，将由股东或者清算组成员承担赔偿责任。换句话说，现行清算制度通过规定责任承担的方式体现了程序正当原则的内在要求。

2.清算效率原则

清算效率包括两个层面的问题，一是缩短清算期间，二是降低清算成本。这也是所有清算企业都非常关注的问题。在实务操作中，上述两个目标的达成主要依赖清算律师或者法务人员的相关实务经验，而在具体清算工作中，完善的尽职调查报告与清算方案将对提高清算效率起到事半功倍的效用，后续我们将谈到这两份文件。

3.充分保护债权人利益、兼顾其他利益原则

在《公司法司法解释（二）》中，无论是债权人启动强制清算的权利设置还是可以主张清算义务人与清算组成员承担赔偿责任的请求权设置都可以看出，债权人利益是清算程序的首要价值目标，这也是清算制度设计的初衷。当然，对债权人利益的优先考虑不代表在清算程序中只能对债权人无限制的迁就。《公司法司法解释（二）》第14条规定，债权人因自己的重大过错没有在规定期限内申报债权的，丧失从股东在其剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的请求权。

（一）线——清算程序

外商投资企业清算程序呈现为较为明显的线状，这条线由12个主要环节单向连接而成：

（1）出现解散事由是自行清算启动的前提；

（2）根据解散事由情形判定是否报商委审批；

（3）成立清算组，办理清算组工商备案；

（4）发布清算公告；

（5）清算组制定清算方案；

（6）权力机构确认清算方案；

（7）清算组执行清算方案；

（8）在执行清算方案后期清缴税务，办理税务、海关等登记的注销手续；

（9）清算方案执行完毕后由清算组制作清算报告；

（10）权力机构确认清算报告；

（11）办理工商登记注销；

（12）办理开户银行、组织机构代码、社保登记等后续注销手续。

值得指出的是，与内资公司相比，外商投资企业的自主解散因需要商务主管部门的审批以及部分法定解散事由的差异而具有其独特性。例如合资企业的法定解散事由：企业发生严重亏损，无力继续经营；因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途等事由实际上只是将权力机构决议解散的理由明晰化，还是属于公司法规定的决议解散的范畴，而商务部门对解散审批时一般对解散理由不作严格要求。而合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营这一解散事由则类似于公司法公司僵局的情形，这种情形需通过诉讼或仲裁解决，其中一方或数方申请商委审批解散时需提交法院或仲裁机构的明确裁判文书作为申请材料。 至于因章程规定的经营期限届满而解散，被司法判决解散，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的等我们可以称之为非自主解散，这些情形直接进入清算程序，无需经过商务部门批准。

（二）面——法律关系

如果说清算程序是一条线，那么清算程序中涉及的法律关系就是以多个法律主体为点连成的一个面。整个清算程序中的法律主体一般有：清算企业、股东、债权人、债务人、员工、清算组、关联企业以及政府机关，这些主体之间相互交织着比较复杂的法律关系，其中清算企业是清算程序中众多法律主体的核心。

清算程序中涉及的法律关系主要有：