汇业评论

文 | 洪桂彬 合伙人    娄禺轩 律师助理 汇业律师事务所

近年来，随着劳动法律制度的不断完善，对用工关系中弱势一方劳动者的保护也愈加全面。劳动争议多发于终止和解除劳动关系中，而其中的经济补偿金又是劳资双方较为关心的事项。本文旨在对经济补偿金的常见问题加以整理，以供参考。

问题一、什么情形下劳动者有权要求用人单位支付经济补偿金？

经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法支付给劳动者的经济上的补助。在现行法律制度中，用人单位支付经济补偿金主要出于如下法定或约定情形。

一、法定情形：

该情形主要是基于《劳动合同法》第四十六条的规定。此条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

• （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（即用人单位存在过错解除劳动合同）

• （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（即协商解除劳动合同）

• （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（即无过失性辞退）

• （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（即经济性裁员）

• （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（即劳动合同到期终止）

• （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的（即用人单位破产或吊销营业执照等情形）；

• （七）法律、行政法规规定的其他情形。

二、约定情形：

用人单位与劳动者就保密义务和竞业限制进行约定时，可以约定经济补偿金的支付。《劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

问题二、经济补偿金如何计算？

《劳动合同法》第四十七条规定了经济补偿金的计算方式：“即经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”

应当注意，工作年限应从劳动者向本单位提供劳动之日起计算。没有及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算，应该从形成事实劳动关系算起。续签过劳动合同的，工作年限应从第一份劳动合同的起始时间开始算起。对于非因劳动者原因发生工作单位调动且原单位未支付补偿的情形，原工作单位工龄合并计算为本单位的工作年限。

问题三、经济补偿金中的月平均工资指什么？

《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”而本条所称的月平均工资是指劳动者在解除劳动合同前12个月的月实际平均工资，而不仅仅是劳动合同中约定的基本工资，通俗的说，是劳动者根据单位所发的工资条拿到手的工资。

根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的规定：“‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”因此，用人单位以劳动者的所谓 “基本工资”作为工资计算基数是错误的。

问题四、经济补偿金有封顶吗？

《劳动合同法》第四十七规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”

不少人通过此条解读出《劳动合同法》对经济补偿金进行了封顶规定，即不得超过标准不得超过月平均工资的三倍，年限不得超过十二年。应当注意，适用此条封顶计算针对的人群有限定，即适用对象为“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的”。除此之外，对劳动者享有的经济补偿金的计算不应参照此条进行封顶限定。

问题五、经济补偿金是否需要缴纳个人所得税？

《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》财税（2001）157号规定：“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》国税发号（1999）178号文的有关规定，计算征收个人所得税。”

问题六、《劳动合同法》施行前经济补偿金如何计算？

《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”

《劳动合同法》施行于2008年1月1日，根据上述规定，用人单位与劳动者于2008年1月1日前签订的劳动合同，在2008年1月1日解除或终止的，经济补偿金应分段计算；2008年1月1日后的工作年限，按《劳动合同法》的规定计算；2008年1月1日前的工作年限，按当时的有关规定计算。对此，用人单位可以参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》进行计算。

问题七、经济补偿金应当何时支付，如何支付？

《劳动合同法》第五十条第二款规定：“解除或者终止劳动合同，用人单位依法应向劳动者支付经济补偿的，应当在劳动者按照约定与用人单位办结工作交接时支付。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二条规定：“对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。”

实践中，常有用人单位希望将经济补偿金的支付时间延迟并希望分期支付。笔者认为，由于《劳动合同法》属于全国人大及其常委会制定的法律，《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，就经济补偿金的支付时间《劳动合同法》已有规定，用人单位不得与劳动者达成迟发的协议。但是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》从制定机关上来看，仅属于部门规章，故如经劳动者同意后，用人单位与其就经济补偿金达成分期支付的协议是可以的。

问题八、经济补偿金和赔偿金是否同时适用？

《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”

因此，经济补偿金和赔偿金不同时适用，即用人单位违法解除或终止劳动合同时，用人单位支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。