汇业评论

文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

HR问题：如果A公司与员工签了劳动合同，合同期间因业务原因，需要把员工转到B公司，A公司、员工和B公司签了三方协议，其中合同内容为“原合同继续有效，合同余下期限由B公司继续履行”。这份合同到期，B公司与员工续约3年，3年合同到期后，B公司提出再续3年，而员工则提出已经和B公司签订了两次固定合同，要求续订无固定。此时，B公司有无义务续订无固定？

本例在实务中较为常见，关键在于“三方协议”是否也算一次固定期限劳动合同次数？

《劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。考虑到《劳动合同法》主要调整的是同一用人单位与同一劳动者的劳动权利义务关系，合同次数本应局限于同一用人单位，不同单位之间的合同次数是否承继计算法律也并未规定。

而本案中员工与A公司签订的劳动合同对于A公司而言显然是一次合同，但是合同履行到一半，A、B与员工签订三方协议，由B公司承继履行原有的劳动合同。虽然名义上还是履行原劳动合同，但劳动关系主体已经发生转移，三方协议签订之后，员工劳动关系已转移至B公司，自三方协议签订之日至原合同期限届满之日，员工与B公司已然存在劳动合同关系，应当理解为有书面合同覆盖并视为签订了1次合同，虽然该合同被冠以“三方协议”之名。在实际操作中，也有公司会在签订三方协议的同时安排B公司与员工签订一份固定期限合同。假设因为签订了三方协议，就减少了合同次数，则势必会引导企业不选择“三方协议+合同”的模式，而实际上这两者并无本质差异。也许有人会说，明明是一份合同，怎么次数却变成了两次，一次归A公司，一次归B公司。这里我们要说，次数的裂变肇始于公司主动安排的主体变更，员工本人并无过错。

当然原来B公司的那一次合同次数，是否计入A公司的次数，则需要综合各方有无约定，A、B公司是否存在交替变换用人单位名称规避法律责任等情形综合判断了，实务当中，难以一概论之，但“次数”不同于“工龄”，作出承继的认定应当从严把握。