汇业评论

文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

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《反不正当竞争法》修订草案在2月22日举行的十二届全国人大常委会第26次会议上，首次提请会议审议。而2月16日朝阳法院公告的一起高德诉滴滴的反不正当竞争案件也引起了社会广泛关注。这两起新闻之间到底有何关联，高德诉滴滴巨额赔偿案件在法律行将修改的背景能否胜诉？

据朝阳法院新闻公告显示，高德软件有限公司、高德信息技术有限公司因认为北京嘀嘀无限科技发展有限公司、北京小桔科技有限公司虚假宣传，并伙同中智项目外包服务有限公司及公司原高级经理胡先生，拉拢公司掌握核心商业秘密的6名员工为嘀嘀公司、小桔公司提供服务，侵犯商业秘密，构成不正当竞争，提起8起不正当竞争诉讼，索赔7500万元。上述8起案件中，有7起源于高德软件公司高级经理胡先生及另外6名工程师的集体离职。高德软件公司、高德信息公司主要诉称意见为：

1.胡先生从高德软件公司离职后，在竞业限制期内入职与高德有直接竞争关系的嘀嘀公司。

2.嘀嘀公司为了帮助胡先生规避竞业限制责任，与胡先生本人、中智公司共同串通将胡先生的劳动关系放在表面上与高德无直接竞争关系的中智公司，后又迁回嘀嘀公司。以上行为有违商业道德和诚实信用原则，致使公司正常经营秩序被干扰和破坏，导致其竞争优势在短时间遭遇不正当侵蚀，侵害了公司利益和消费者利益，损害了市场竞争秩序，使公众无法享有公平竞争所带来的社会福利，违反了《反不正当竞争法》第二条。

3.胡先生利用职务便利，与嘀嘀公司、小桔公司劝诱公司另外6名高级工程师或资深工程师在很短时间内相继离职，上述员工在高德任职期间或离职后几乎同时开始为嘀嘀公司、小桔公司服务。

4.胡先生团队或与其有紧密业务联系的部门，是公司重要研发人员，均掌握公司商业秘密，部分工程师在离职前还大量拷贝了公司商业秘密，嘀嘀公司、小桔公司伙同中智公司、胡先生，拉拢公司另外6名掌握核心商业秘密的员工为其提供服务的行为，侵犯了公司商业秘密，构成不正当竞争，应承担连带赔偿责任。

汇业律师事务所洪桂彬律师点评：

在商业社会，人才挖角的攻防大战时时上演，高德诉滴滴案无疑具有代表性，其涉及的竞业限制、保密义务、禁止招揽、不正当竞争等系列问题也具有一定的复杂性，尽管本案尚未开庭审理，亦未作出生效判决，笔者根据自己的经验，对其中所涉及的部分法律问题点评一二。

1.关于高德诉称胡某违反竞业限制义务的评价

高德诉称胡先生从高德软件公司离职后，在竞业限制期内入职与高德有直接竞争关系的嘀嘀公司。嘀嘀公司为了帮助胡先生规避竞业限制责任，与胡先生本人、中智公司共同串通将胡先生的劳动关系放在表面上与高德无直接竞争关系的中智公司，后又迁回嘀嘀公司。其意指本案存在违反竞业限制义务的违约行为。

根据《劳动合同法》相关规定，竞业限制并非法定义务，而系合同当事人之间的合约义务，本案胡某与高德公司签署竞业限制协议或条款，该合同具有相对性，只能约束胡某和高德公司，而不能及于滴滴公司、中智公司。换言之，如果胡某违约，则高德公司只能主张胡某违反竞业限制义务的违约责任（包括支付违约金和继续履行竞业限制义务）。需要指出的是，竞业限制纠纷属于劳动争议，需要经过仲裁前置程序，本案高德公司提起的是不正当竞争纠纷，无法处理竞业限制协议下的违约责任。另外，高德公司诉请滴滴辞退该7名员工也无法得到支持，因7位员工与滴滴/中智公司签订的劳动合同具有法律效力，高德公司并非新合同的当事人，无法行使解除权。

2.关于高德诉称侵犯商业保密行为的评价

高德公司另主张胡某等7位离职员工均掌握公司商业秘密，部分工程师在离职前还大量拷贝了公司商业秘密，严重损害了公司权益，6名掌握核心商业秘密的员工为滴滴公司提供服务的行为，侵犯了公司商业秘密，应当承担赔偿责任。

根据《反不正当竞争法》规定，侵犯商业秘密的行为包括：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。而且反不正当竞争法适用的主体是“经营者”《反不正当竞争法》中第2条第3款规定：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人（指个体工商户、农村承包经营户）。按照目前生效法律评价，本案滴滴公司、中智公司可称之为经营者，但胡某等7名员工系自然人，不在经营者范围。所幸的是，《反不正当竞争法》修改稿已提交审议，新的送审稿中明确，经营者包括自然人，这无疑对高德公司是极为有利的，但是何时生效，生效后是否适用仍有待进一步观察。

当然高德公司要想获得商业秘密侵权案件的胜诉，须举证商业秘密的客观存在、滴滴公司侵权行为的存在、实际损失大小、侵权行为与实际损失之间存在必然因果关系。根据过往的商业秘密侵权案件的观察，高德公司举证难度较高，获得巨额赔偿的概率极低。

3.关于高德公司诉称其他不正当竞争行为的评价

除主张侵犯商业秘密外，高德公司还引用了《反不正当竞争法》第二条，认为滴滴公司、中智公司违反诚信、违背公认的商业道德。对此，需要查明该法的立法逻辑，《反不正当竞争法》第二章列举规定了法律制定时常见的一些不正当竞争行为类型（包括商业贿赂、泄密、虚假宣传等）。同时，《反不正当竞争法》第二条第一款则规定了市场交易的基本原则，即经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，第二款规定了不正当竞争的定义，即经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为的多样性，因此，对于不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的市场竞争行为，如果其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，并且该竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平秩序的，可以根据《反不正当竞争法》第二条的一般规定予以调整。

本案中高德主张不正当竞争行为实指“明知违反竞业限制义务仍予以招用”、“招揽员工集体离职”，由于上述行为并未在《反不正当竞争法》中予以罗列，在司法实践中往往重点考量高德公司有无受到实际利益的损害。根据笔者的观察，鲜有见依托《反不正当竞争法》第二条获得胜诉的判决（能举证侵犯商业秘密的案件除外），故高德仅以该角度获得胜诉的概率极低，而且获得高额赔偿的可能性更是微乎其微了。

笔者认为，考虑到明知违反竞业限制义务而招用、劝诱员工离职等较为普遍，有必要加以惩戒，以维护公平的竞争环境。目前反不正当竞争法送审稿中规定，“其他不正当竞争行为，由国务院工商行政部门认定”，这无疑给众多守法企业带来一线曙光，但到底如何落实，还有待观察。我们期待高德诉滴滴案能够获得较大的突破。