汇业评论

文 | 周开畅 汇业律师事务所 合伙人

 

 

 

一、互联网+时代蕴含的哲学思维

 

 

互联网界普遍推崇《三体》[注2]这本科幻小说，就是因为这本小说很好的诠释了互联网+的哲学思维，即黑暗森林法则、技术爆炸和降维攻击。

《三体》描述的黑暗森林法则是这样的：宇宙就是一座黑暗森林的世界，每个文明都是带枪的猎人，必须保持沉默和隐蔽，因为林中到处都有与他一样潜行的猎人，任何暴露自己存在的生命都将很快被消灭。而“技术爆炸”是描述任何一个不起眼的小文明在宇宙尺度中很快可以通过技术大爆炸超越自己、超越其他文明，甚至可以轻易地完成“颠覆逆袭”。而所谓的“降维攻击”是指处于更高维度的文明可以对低级文明进行轻松地秒杀。

在经济关系层面，互联网(尤其是移动互联网)的出现，改变了传统商业模式，除了商品原有的品质、服务和价格这三个维度之外，产生了以信息为支撑的第四个维度。掌握了第四个维度的公司就成了商业模式中的高级文明形式，他们可以在高维世界中向低级商业文明发起降维攻击。那些敏锐抓住互联网发展，寻求整合升级，以“互联网+”为思维模式的企业成功转型成高级文明，具备了降维攻击的力量，新的神级文明悄然出现。[注3]实践中，滴滴打车与优步正是依靠互联网技术和思维方式来完成对传统出租车行业的颠覆逆袭的。

对应于商业模式的改变，互联网+也正在颠覆传统的劳资关系。

 

 

 

二、互联网+时代劳资关系的新特点

 

 

根据劳资关系的复杂性，按照从简单到复杂的次序，笔者将劳资关系分为三类并定义为不同维度，而不同维度之间呈现出不同的特点。

（一）二维用工不断异化

二维用工，即标准劳动关系，这类关系涉及的法律主体仅限于单一的用人单位与劳动者，完全受劳动法调整，法律适用比较单一。

传统的标准劳动关系实际上是基于工厂制而形成的，这种二维用工突出的特点是稳定性。其中，人力资源管理的重心在于劳动过程，企业一般会具有规范的规章制度，劳动者的工作时间和工作地点相对固定、劳动报酬相对稳定、解除终止相对困难，劳动者的流动性较低。

然而，互联网+时代，传统的标准劳动关系已经开始不断异化。其中，由于技术爆炸和技术壁垒，企业被迫对劳动者的管理重点从“过程”控制转向“结果”控制。在互联网+领域，项目制成为企业用工的一种“新常态”。项目制用工的特点在于临时性、任务性、协同性，多采用好莱坞式工作模式，即企业根据市场需求，组成项目小组，集中内外部人员，匹配所需资源，按照设定进度，完成一定的工作任务。任务完成后，项目小组解散。这与现在的岗位制用工形成了鲜明区别。项目制环境下员工可以不再隶属于某个部门或者某个企业，而是隶属于某个临时的项目小组；员工的工作从过程导向转变为任务导向，以完成项目任务作为其工作的内容；员工身份逐步转为项目合伙人，可以按照自己的人力价值参与分享项目收益，改变了岗位薪酬制的分配方案。[注4]

很多互联网企业都在掀起“去职位化”、“去权威管理”、“去绩效考核”、“去中心化”[注5]运动，这彰显出企业关注重点的转移，即以结果为导向，更侧重关注个体的创造性。

在互联网+的人力资源管理中，劳动者的工作时间相对灵活、工作地点经常变换、劳动报酬浮动幅度加大，而人才流动更成为一种常态。这种二维用工逐渐呈现出对灵活性的渴求。

（二）三维用工广泛应用

三维用工，即非标准劳动关系，其中劳务派遣等三角用工是普遍形式。此类用工涉及的法律主体不再局限于单一的用人单位，还涉及到其他关联公司、分支机构或第三方主体，而劳动者的身份也多样化，也不再局限于同一劳动者同时、同地为同一雇主服务。在内容上，非标准劳动关系的也更为复杂化、多样化、多变性，具有较强的灵活性。在法律的适用上，此类关系尽管主要受劳动法调整，但很多情况下也会受到民法、行政法等部门法的规范。

世界范围来看，劳动关系的非标准化已经是一种趋势，而互联网+更是让非标准劳动关系插上飞翔的翅膀。除了《劳动合同法》规范的劳务派遣和非全日制用工形式之外，互联网+时代，国际劳工组织指出的远程就业、短期就业、季节就业、待命就业、兼职就业、承包就业、独立就业、自营就业和家庭就业等十多种就业方式也开始在互联网+领域不断涌现。

非标准劳动关系的广泛运用，有效缓解了互联网+企业因执行《劳动合同法》带来的僵化用工问题。

（三）四维用工迅速发展

四维用工（或者称之为多维用工），即非劳动关系，其中，外包特别是人力资源服务外包是其典型代表。外包从法律架构上已经超越了劳动法的规则范围，它把用工演化为一种颠覆性的商业模式，并进入民法调整的领域。当然，发包人和承包人内部仍会存在标准劳动关系、非标准劳动关系等用工形式。外包很好的在横向上提高的资源配置效率，在纵向上也加大了专业化程度。正因为如此，世界范围来看，外包代表了未来企业用工的方向。

在我国，因2013年《劳动合同法（修正案）》的出台，大量的劳务派遣用工形式被迫转向了外包，这是外包在我国兴起的主要推动力。然而，在互联网+行业，企业对外包这种用工形式的追求，更多的是互联网+经济的内在需要，而不是被迫转型。在被迫转向和主动转型的双向驱动下，外包行业已经迎来了发展的春天。

总之，应认识到，互联网时代人力资源的变化，核心还在于人的变化，人的需求多元化个性化、人的流动频率加快、人对组织的粘度降低、人的价值创造能力能够放大，小人物能够创造大价值。这些变化要求组织重新审视人这个最重要、最核心的资源，真正从人力资本至上角度重构管理理念和模式。[注6]于此同时，互联网+时代，劳资双方的强弱对比已经不再明显，劳资关系各方都面临激烈的市场竞争，同时劳资双方又必须加强联合与合作。因此，从企业用工的角度，市场主体各方谁掌握更高维度的用工方式，谁就具有更强的竞争力。从二维、到三维、再到四维，这必将是一个互联网+行业的用工趋势。

 

 

 

三、互联网+时代劳动法面临的挑战

 

 

面对互联网+时代的劳资关系，我国现行劳动法，特别是《劳动合同法》已经受到全方位挑战：

（一）标准劳动关系——二维空间的局限

笔者观察，我国现行的主要的劳动用工制度与互联网+的发展格格不入：

1.书面化与虚拟性的冲突

《劳动合同法》强制推进书面合同，并仅仅给予1个月的磋商期，过期要支付双倍工资。

然而，互联网+领域，企业与员工之间的关系建立往往是通过网络建立的，甚至用人单位与劳动者都没有在现实社会上存在交集，呈现出数字化、虚拟性。因为人才的流动性，企业和劳动者相互磋商签订书面合同的周期比较长，当然，实践中甚至存在不到一个月双方就结束劳动关系的情形。

2.标准化与多变性的冲突

《劳动合同法》强制推进劳动关系内容标准化，要求劳动合同必须具备必备条款，很多条款内容都对应于较高的劳动基准，并要求全面履行书面化、标准化的劳动合同。

如前文所述，二维用工形式已经不断异化，劳动合同的内容呈现多样性，例如，工作内容、时间、地点、工资等劳动合同的必备条款都难以在书面的合同中予以约定，即使约定了这些内容，也会因为实际履行的问题而被迫不断调整。

3.凝固化与流动性的冲突

《劳动合同法》推进无固定期限合同，并在解雇条件、解雇程序和补偿或赔偿金等进行了严格的规定，这就导致“请神容易送神难”的凝固化问题。

然而，互联网+属于快变时代，其生命力在创新，而创新在于流动。凝固化与流动性产生冲突。许多高科技企业里，一些老板持有这样的观点，他们认为人才最多用两到三年，要持续用了五年，他的人力资本的边际效益就会递减，就会导致组织活力的衰减。这个时候，人才就必须流动到其他企业里面去。[注7]

4.福利化与竞争性的冲突

《劳动合同法》对试用期员工保护力度加大、对老弱病残的福利待遇和解雇保护做到最高，这让很多企业被迫承担哪些本应该由劳动者、家庭、社会或国家来承担的责任，这直接导致企业、特别是优质的企业变成福利性公司，这既增加了企业成本，也直接加剧了企业之间的不公平竞争。互联网+时代，所有的企业都生活在黑暗深林里，竞争异常残酷，这迫使企业以增强自身竞争性，其中去福利化成为互联网+企业的当然选择。

5.集体化与个性化的冲突

《劳动合同法》推行规章制度的集体民主、推进签订集体合同并积极发挥工会的作用。在工厂制时代，劳动者是集体劳动，推进劳资关系的集体化无可厚非甚至具有积极意义。

然而，互联网+时代，更多的是个体或团队独立劳动，必要时进行虚拟的合作，每个个体或团队都是一个战斗单元，甚至是一个盈亏主体，不同的个体和团队之间差异较大，体现了很强的个性化特点。而有关集体合同问题更是遇到全面的挑战。近四十年来，工会的影响力下降是市场经济发达国家的普遍趋势。而无工会的中小微企业是互联网行业中的主流雇主群体，在这种无工会的中小微型和创业型企业，推行基于劳工团结的集体谈判无疑是一个无法实现的梦想。最后且重要的是，互联网特别是手机互联网正在成为员工组织进行集体行动的有效工具。近两年珠三角地区 发生的东莞裕元鞋厂罢工、佛山工艺总厂劳资谈判、广州 利得工人集体维权、深圳庆盛工人追讨社保等劳工集体行动，都能看到 QQ、微博、微信等手机互联网通讯软件事件发展的深远影响。[注8]因此，很多互联网企业难以适应《劳动合同法》关于规章制度和集体合同制度的规范。

（二）非标准劳动关系——三维空间的困惑

《劳动合同法》强制推进的是标准劳动关系，并将其定位于主要用工方式，而对于非标准劳动关系，只对非全日制和劳务派遣用工进行了规范。退一步来看，即使是非全日制也设置了诸多限制，例如工资一定要15日发放，然而，很多企业或代理服务机构工资结算周期是按月结算的，这造成了很大的不便。《劳动合同法》更是对劳务派遣进行了严格限制，而2013年的劳动合同法修正案又进一步限定对劳务派遣的使用。最高人民法院后来又通过《劳动争议司法解释三》对非标准劳动关系戴上了“劳动关系”的紧箍咒。这种扬“标准劳动关系”，抑“非标准劳动关系”的立法思路与互联网+的劳资关系发展方向背道而驰。因为无法形成对非标准劳动关系的稳定预期，很多互联网+企业的非标准用工陷入了困惑之中。

（三）非劳动关系——四维空间的异常

非劳动关系可以从纵向和横向两个方面解放生产力，然而，非劳动关系的用工模式属于新兴事物，立法对这方面的规范几乎是空白的。这种立法上的空白导致外包行业出现了诸多乱象，主要表现形式就是“假外包、真派遣”。此外，没有外包资质、少缴不缴社保等违法现象也时有出现。

 

 

 

四、互联网+时代劳动法的立法转向

 

 

在全球化浪潮与信息时代的冲击下，稳定性被无法预测的快速变化所取代。而企业获得成功与保持领先的关键因素也变为适应能力和创业精神。[注9]同样，掌握互联网+技术的从业者也在时刻寻找着“颠覆逆袭”的机会，他们隐藏着、流动着并积极努力着。

从契约的角度来看，互联网时代的资本变得更加“轻快”和灵活，企业不与劳动者签订劳动合同的情形正在增加。齐格蒙特·鲍曼认为，在从“沉重资本主义”向“轻快资本主义”转变的过程中，“资本充其量只是带着一个仅仅装有公文包、笔记本电脑和移动电话的行李箱轻装旅行。与此同时，这种轻快灵活性使得所有的契约，尤其是稳定的契约变得多余和不明智起来：如果参加了这样的契约，它会束缚资本的流动，并会有损于它渴望的竞争力。”另一方面，以互联网为基础的“众包模式”也打破了劳资双方签订劳动合同、建立固定劳动关系的传统用工方式。[注10]因此，互联网+时代，以“国家管制”和“稳定性”为立法导向的我国劳动法亟待做出以下调整：

（一）标准劳动关系：从高标准到低标准，增加协商空间

我国劳动法的调整模式是三元结构，即宏观劳动关系、中观劳动关系和微观劳动关系，对应的调整手段是劳动基准法、集体合同法和劳动合同法。由于中观层次难以开展有效协商，为了保护劳动者利益，国家管制思路开始主导我国2008年以来的劳动立法，即一方面推高各项劳动标准，例如最低工资、休息休假、劳动保护标准等，另一方面强化对劳动合同领域的国家意志进而极大地压缩了劳资双方的协商空间。

但是，互联网+时代的到来，二维用工模式不断异化，国家管制的调控思路已经难以适应新的形势。在去产能、降成本、增加企业用工灵活性的供给侧改革目标下，未来劳动立法的方向应调整为：一是在宏观层面，不增或少增劳动标准，做到低标准、广覆盖；二是在微观层面，去除国家管制，增加劳资的协商空间。

（二）非标准劳动关系：从强管制走向弱管制，尊重意思自治

非标准劳动关系未来会成为互联网+经济的主要用工模式之一。目前，《劳动合同法》对非标准劳动关系管制太紧，极大地限制了非标准劳动关系的发展。笔者以为，劳动立法应正视各种类型的非标准劳动关系，在确保劳动者基本权益（例如社保、最低工资和劳动保护等涉及劳动者生存权的基准法内容）不受侵犯的情况下，尊重劳资双方的意识自治，以推动非标准劳动关系全面发展。

（三）非劳动关系：从雇佣契约走向联盟契约，强化合作共赢

从发展的角度，互联网+时代的外包正从雇佣劳动力的契约关系走向联盟契约关系，其目的是分工、合作、共赢。这种机制的建立完全是由市场来主导的，契约自由是其核心。

从规范的角度，鉴于非劳动关系从法律适用上已经超越了劳动法，应建议从民法、行政法的角度对外包企业进行规范，特别是强化其资质与资信管理。未来劳动立法对外包等非劳动关系的规制空间非常有限，规制重点应放在发包人对承包人的员工进行从属性控制这方面。

结论：从身份到契约——互联网+的立法方向

梅因在1861年发表的《古代法》一书中有一段著名的论断：“我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”古代社会的从身份到契约运动，极大的解放了生产力，提高了资源配置的效率，推进了社会不断进步。进入近代社会以后，面对激烈的市场竞争，大量弱势群体开始出现并导致社会运动风气云涌。为此，社会法开始兴起，社会发展开始步入了“从契约到身份”的时代。这个时代，立法通过界定弱者的身份、设定保护标准、鼓励社会团体发展等手段对弱势群体进行保护，很好的促进了公平。不过，在其他平等的私法领域内契约仍处在支配地位。然而，互联网+时代的来临，社会又开始出现“从身份到契约”的回归运动。这是因为互联网+领域，因为技术爆炸，强者与弱者力量对比不再悬殊，身份差别逐渐缩小，契约自由的重要性日益上升。

契约与身份的发展规律很好的诠释了我们熟悉的哲学命题——“否定之否定”。中国的劳动立法在构建管制与自治之间的徘徊也与这种身份与契约运动相互呼应。笔者以为，社会发展已经经历了从身份到契约、从契约到身份的两个发展阶段，而互联网+必将把社会推向契约经济，这正是“从身份到契约”这种社会运动的更高级形态。这种“否定之否定”的社会发展道路预示着中国的劳动立法未来将从国家管制转向市场自治。

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注释：

[注1]劳资关系的概念外延大于劳动关系，两者本质相同，都是劳动力商品的交换关系。但两者也有区别：概念的中心不一样，劳资关系是从主体的角度来概括的，劳动关系是从内容来概括的；劳动关系目前更多的被贴上了标准劳动关系的标签，而劳资关系的外延可以扩展到非标准劳动关系和非劳动关系。当然，也有学者认为，从劳动力资本的角度，劳动者与企业建立的关系还可能是资资关系。

[注2]中国作家刘慈欣撰写的《三体》科幻小说，2015年获得法国的雨果奖，即最佳长篇故事奖。

[注3]《三体》为何被众多互联网行业大咖奉为圣经？，载《新周刊》，转载：https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxMTIyMDU4Mg==&mid=209785510&idx=1&sn=4dc55398ca7794ed30954b7b261e40bf&scene=1&srcid=fp6j3FxIk78Pevar0ro7&pass_ticket=8fnLLwJ5rLBLYw6od%2FiYNXMHnc7a2OkmJtrq3pjir%2BSBtoLakMtOKpf1Jz4bZpmo#rd。2016年5月11日登陆。

[注4]互联网时代，劳动法律师的“七张面孔”，http://www.360doc.com/content/16/0419/14/26673313_552009520.shtml。最后登录时间：2016年5月12日。

[注5]所谓的“去职位化”是指企业过去5个层级，6个层级，在互联网企业变成了2个层级，最多3个层级，组织越来越偏平化。很多互联网企业提出不需要职位体系，要去管理层、去中微层领导，不搞职位体系，去职位化。甚至还出现了“倒三角”、网状组织；

所谓的“去绩效考核”是指强调员工自动自发、创造性工作，靠自我责任驱动，不需要用高绩效目标去驱动；

所谓的“去权威管理”是指在互联网时代，企业里产生各种意见的声音，其影响力可能不再是来自企业高管，可能是“意见领袖”的。现在动不动就会发生一些群体行为，一个屌丝在微博、微信社区上可以和成千上万的屌丝互动，力量不可小觑。在互联网时代的企业里，有可能看上去很不起眼的一个人，他时不时发表意见，引起共鸣，就容易引发群体行为。特别是在80后、90后身上，为了解决某一问题，大家已经不再诉求所谓的威权渠道。

所谓的“去中心化”是指强调源头自主经营，小人物也能大创造、大贡献。过去是串联系统，在互联网时代，是一个网状的并联的分布式生态体系，是一个网状与并联的分布式分散引擎系统，老板和CEO不再是组织的唯一核心，在某种意义上，他真正是以为客户为核心，不是以老板和CEO为核心。过去的组织体系的重心都在老板，都在CEO，未来是倒过来，CEO和老板不再是组织的单一的指挥命令中心，不是首席指挥官，每一个员工都需要高度自治，每一个员工都可以在自己的岗位发挥关键作用，在某种意义上以后老板就只是企业的精神的象征。海尔现在所倡导的“企业无边界、管理无领导、供应链无尺度、员工自主经营”就是在强调这个。同时，组织的话语权在互联网时代是分散的，过去组织的话语权在上，是自上而下的单一的话语权，但在互联网时代谁最接近客户，谁最接近企业价值最终变现的环节，价值链环节，谁就绝对拥有话语权，谁就可能成为组织的核心。比如现在微软放弃员工分级制，认为任何层级的人将来都可以变成组织运行的中心，都可以变成组织的资源调配中心，这就是的去中心化。

以上摘自“人力资源+互联网的12种玩法”，http://www.jobcn.com/touch/info/article/212331。最后登录时间2016年5月13日。

[注6]互联网时代人力资源管理的10大新思维，http://www.managershare.com/post/148601。最后登录时间：2016年5月12日。

[注7]人力资源+互联网的12种玩法，http://www.jobcn.com/touch/info/article/212331。最后登录时间2016年5月13日。

[注8]刘剑：《实现灵活化的平台：互联网时代 对雇佣关系的影响》，载《中国人力资源开发》2015年第7期。

[注9]从契约关系到联盟关系，载《哈佛商业评论》（增刊）。http://www.wtoutiao.com/a/386731.html。最后登录时间2016年5月13日。

[注10]刘剑：《实现灵活化的平台：互联网时代 对雇佣关系的影响》，载《中国人力资源开发》2015年第7期。