汇业评论

作者：洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

一、典型案件回顾

记得两年前我曾代理一起二审阶段的案件，案件的基本经过如下：

王某入职A公司，2008年以后连续签订了两次固定期限合同。第二次合同到期前，员工询问部门主管合同续签事宜，部门主管说最多愿意签1年，等到劳动合同续签流程转移到HR部门，HR（与部门主管和其他领导共议）则明确告知员工不愿意续签合同，并且在合同期满前向员工送达了终止劳动合同通知书。后员工申请仲裁，要求续签无固定期限劳动合同。案件在仲裁审理中，HR作为代理人辩称公司最终的续签意见应该以HR的书面通知为准，部门主管所称的愿意续签1年并非最终意思表示。然案件的最终结果是：仲裁A公司败诉，一审阶段，A公司继续败诉，被判决恢复无固定合同关系。

后来公司找到我，让我代理二审阶段，二审阶段我从同意续签意思表示有无形成、员工劳动关系能否恢复履行等角度提出上诉，上诉的结果为发回一审法院重审，原审法院重审后仍认为终止合同违法，但判决不恢复劳动关系，案件再次进入二审，二审阶段调解结案。

二、续签合同面临的挑战分析

上述案件是2008年以后涉多次固定合同终止续签争议的一个缩影。显而易见，劳动合同续订两次后用人单位的心态往往是极其矛盾的，一方面往往希望保留该员工，另一方面又往往不希望与之签订无固定合同（员工的绩效表现并不十分尽如人意，但找到合适的顶替者也并非易事），故而在终止与续签之间左右摇摆，极容易发生误判和误操作。

首先，从法律实践角度，在多次合同到期顺延的问题上，HR应该有几个基本的判断：

1、如果公司直接选择不续签，通知员工终止劳动合同是合法的（限上海地区）；

2、如果公司与员工协商一致续订固定期限劳动合同，也是合法的（前提是员工同意）；

3、但是，一旦公司同意续订固定期限合同，则代表公司同意续订，劳动者不同意续订固定期限合同而提出续订无固定期限劳动合同，公司只得续签无固定；如果选择终止合同是违法终止（同意续订的表示不得反悔，同意续订包括同意续订固定、同意续订无固定、合同期满后继续使用等）。

这也意味着，一旦公司启动协商续订程序，则极容易形成“公司同意续签合同”的意思表示，此时究竟续签固定和无固定，表面上由企业发起程序，但实质上公司已经失去了选择权，而由劳动者单方决定。换言之，用人单位想实现“续签固定合同”的意愿很大程度上取决于劳动者的态度，一旦用人单位启动续订固定合同的磋商程序，就必须面临签订无固定合同的不利后果，对此HR和部门经理必须有充分的沟通和准备。

如前面的案件，一开始HR和部门经理并没有就王某的劳动合同续签事宜进行充分沟通，并形成统一口径，在被劳动者获知部门经理同意续订固定合同的意愿后，公司最终又做出终止决定面临着巨大的法律风险，虽然部门经理并非HR，但其并非代表个人向员工做出续签表示，而是职务行为，其行为后果归咎于公司。如果辩称部门经理无权代表公司，则在法理上完全站不住脚，也不会得到法院支持。

三、风险提示

从中你可发现，多次合同续签终止事宜面临很大的法律风险，公司需要健全多次合同到期终止前的续签、终止事宜的审批程序，尽可能形成统一口径后再操作，同时要避免心存幻想，以为劳动者不会提出续订无固定合同，或者以为自己同意续订固定合同的意思表示不会被员工采集到证据。

最后重申一点结论：当员工两次合同到期，公司提出续订固定合同，而劳动者提出续订无固定合同，公司再转而选择终止原合同构成违法终止，员工诉请恢复无固定合同关系，公司面临败诉风险。