汇业评论

作者：洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

一、内部创业的基本概念

按照目前一般的说法，内部创业，是由一些有创业意向的企业员工发起，在企业的支持下承担企业内部某些业务内容或工作项目，进行创业并与企业分享成果的创业模式。这种激励方式不仅可以满足员工的创业欲望，同时也能激发企业内部活力，改善内部分配机制，是一种员工和企业双赢的管理制度。在这种创业模式下，即可以满足员工想创业的愿望，又可以保证企业分享员工的创业成果，是双方都乐于见到的。

与创业者另起炉灶的创业方式比起来，内部创业在产品、资金、人才、管理等方面有很大的优势，创业者在开始创业时，一般与原企业会达成合作协议，得到原企业的支持，因此，创业者在创业时一般不存在资金、产品和销售渠道等方面的担忧，可以集中精力于新市场的开拓、新产品的研发。而且，企业往往也允许创业者在失败后回到原企业继续工作，大大减轻了创业者的负担。对于企业来说，施行内部创业，不仅可以留住优秀人才，还有利于企业增加活力，开拓新的市场和产品，革新企业管理方式。（注1）

二、内部创业的模式

根据目前的企业实践以及劳动法的特点，内部创业主要包括“保留劳动关系”的“内部创业”、“脱离/转移劳动关系”的“内部创业”两种形式。

第一种模式：是指企业内部成立专门的事业部（项目部）（以下简称“创业项目”），创业人员在身份上仍然是原企业的职工，保持劳动关系，但在创业项目的实施和管理上拥有相当大的自主权。这种自主权包括了创业项目的选择、设计，创业团队的组建和管理，资金的使用，创业事务的自主管理等。原企业一般与创业员工签订专项承包协议，明确承包期间的权利和义务，包括利润分配和亏损负担，社会保险和公积金一般由企业继续续缴，但成本进入创业项目的成本核算。

第二种模式：是指由员工自行另外成立独立的企业法人，并独立运营。这种模式下，原企业与创业企业不存在法律上的股权关系，双方之间是一种合作关系（通常存在业务承包关系），通过承包合同来规范双方权利义务。在这种模式下，创业企业拥有更大的自主权和独立性。但员工的劳动关系可能已经从原企业全部脱离（如办理离职手续并领取经济补偿等），也可能部分脱离（如工资和社保关系转移，但劳动合同未作处理）。

三、不同模式下的内部创业的劳动法挑战

在第一种内部创业模式下，创业员工的劳动关系得以保留，但原企业往往另与员工签订项目承包协议，明确运营费用和利润分配，其中运营费用包括创业员工自身负担的工资、社保和公积金等，如果项目盈利，原企业扣除项目所须成本后分配“利润”给员工，但一旦项目“亏损”则员工须自行承担相关成本和损失（包括公司代缴的社会保险费）。此时原企业面临的劳动法上的挑战主要为，在项目亏损的情况下，由员工承担所有工资社保成本是否违反劳动法规定？原企业是否仍应执行最低工资、缴纳社保等劳动基准？

对此，如果严格根据现有《劳动法》及《社会保险法》作出解释，则应理解为“劳动者只要正常提供劳动，与公司保持劳动关系，则用人单位应当为员工缴纳社会保险费（承担用人单位应缴纳的社保部分）、支付员工的工资不得低于最低工资标准”。也即原企业并不能实际让员工承担“亏损”，而必须严格执行劳动法规定劳动基准，对于员工而言，内部创业几乎“只赚不赔”，对原企业不利，对于发挥创业员工的积极性和主动性也未必有利。

笔者认为，在内部创业的模式下，实则是一个“承包关系”+“劳动关系”，那么这两层关系能否并存，二者之间发生权利义务的冲突如何处理？究竟是劳动关系优先还是承包关系优先，《劳动法》并未予明确规定。如果劳动关系优先，则内部创业的优势和灵活性将大打折扣。既然创业员工获得对创业项目运营的各大的自主权，也应承担更多的风险和义务。虽然并未有证据证明创业员工与原企业的劳动关系已经终结，但创业期间的权利义务如何综合民法、劳动法规定进行调整值得反思。

在第二种创业模式下，创业员工自行成立新的法人实体并承接原企业的部分业务，如果创业员工与公司已经办理了解除劳动关系的手续，此时将直接转变为“承揽关系”，员工与创业企业建立劳动关系，相关权利义务按照劳动法来进行评价自不待言。但若员工并未与原企业办理完整的离职手续，而是直接前往创业企业提供劳动，相关的工资发放和社保账户亦转移至创业企业。在业务稳定的情况下，双方似乎可以同步维系“劳动关系”和“承包关系”。但若原企业业务萎缩，此时创业企业的业务也随之缩减，甚至面临业务中止的风险，那么创业员工的安置问题将变成一个较难处理的劳动法问题，所面临的劳挑战如下：1、创业员工能否要求回到原企业工作？2、返回公司是否需要协商一致？3、原企业能否以客观情况发生重大变化解除？4、支付经济补偿金时员工在创业企业工作期间的工龄是否应连续计算？

如果严格按劳动法规定来解答上述问题，关于问题1，创业员工与原雇主并未办理离职手续，故其仍然保持与创业员工的劳动关系，在创业企业亏损或无力继续经营后，员工当然有权要求返回原企业工作；问题2，由于变更了创业员工的服务对象，可以理解为变更合同，但是重新回到原企业原则上也须协商一致，实际上由于原企业的业务已经外包，继续履行劳动合同客观已经无可能；问题3，如果公司同意员工返回公司上班，则此时可以视为客观情况发生重大变化，用人单位可与员工协商变更合同，协商不一致的，可以按照《劳动合同法》第四十条第（三）项规定提前解除劳动合同；问题4，由于并未办理离职手续，故工龄应当连续计算。当然上述解答或许较为符合目前司法实践的主流观点，但如此不利于原企业的理解或许值得商榷和反思。

四、劳动法传统理论的思考

前述两种创业模式面临的劳动法挑战略有不同，但均涉及劳动法基础制度设计是否有必要予以进一步改革，笔者分述如下：

1、劳动关系如何与其他民事关系（承包关系）并存？

劳动关系虽然是劳动者和用人单位在劳动法项下建立的权利义务关系，但是劳动者作为“社会人”可具有多重身份，其自愿与公司建立其他民事法律关系并不应为法律禁止。如员工与公司在存有劳动关系的同时存在借贷关系，此时涉及借贷有关的权利义务应当按照《民法通则》、《合同法》进行评价。当然在劳动关系和民事关系独立运行的情况下，并不会发生劳动法和民法规则的碰撞和冲突。但若民事关系（如承包关系）触及劳动关系权利义务，则此时应综合考虑两种法律关系的强弱作出妥善选择，而不应“一边倒”地按照劳动法规范强制调整民事法律关系的内容。

如前文所述第一种创业模式，如果双方签署承包协议后，员工实际已经不再接受用人单位的劳动关系，包括考勤、考核、奖惩等，且对项目本身具有充分的管理自主权，此时双方此前建立的劳动关系至少在创业阶段“名存实亡”，如果仍然要求用人单位在不执行劳动管理的情况下承担劳动法上的底线责任（最低工资和社保等）有失公允。当然如果用人单位在签署承包协议后，仍然执行一般劳动管理，则劳动法上的基准用人单位仍应执行。

2、劳动关系是否存在事实上的中止和恢复履行？

要解释前述劳动关系“名存实亡”的状况，较好的理论主张为“劳动合同中止履行”，较早对劳动合同中止立法的是劳动部制定颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第28条之规定，“劳动者涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”部分地方性法规也曾作有益探索，如《江苏省劳动合同条例》规定，“有下列情形之一的，劳动合同可以中止：(一)经双方当事人协商一致的；(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；(三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；(四)法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。”

如果将内部创业也纳入劳动合同中止履行的情形当中来，那么前述劳动法上的挑战并可迎刃而解，用人单位实施内部创业后，如果创业员工独立完成项目，享有项目充分的管理权和收益权的，此时认定劳动关系中止履行，中止期间所有权利义务按照民法上的承揽关系进行评价（即严格执行承包关系的内容），承揽关系终结后，双方劳动关系可以恢复履行。也即在自主创业期间排除劳动法的适用并非完全不可能。

3、劳动关系是否存在事实上的解除和转移？

传统劳动法理论认为，劳动关系的解除通常基于意思表示，如果当事人未作出消灭劳动关系的表示，不宜认定劳动关系已经解除，但在员工已经与第三方建立劳动关系的情况下，如仍然认为原劳动关系继续存续，则无异于增加了原企业的成本。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》曾规定，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”该司法解释明确员工与新单位可以建立劳动关系，但并未规定原单位“名存实亡”的劳动关系如何处理？究竟是认为劳动关系已经转移还是承认“双重劳动关系”？笔者认为如果肯定双重劳动关系，则原雇主仍然有义务对员工进行重新安置或支付经济补偿金，此时将极大地降低用人单位通过内部创业安置员工的积极性。

如前文所述的第二种创业模式，员工实际已经为创业企业提供劳动，也无证据证明存在委派或借调关系，虽然原雇主并未办理离职手续，但员工实际已经与创业企业建立了劳动关系，此时劳动关系实质上已经产生了转移。在保证员工就业机会的情况下，原雇主不应再支付经济补偿金。也即将员工从原企业转移至创业企业，理解为劳动关系主体的变更而非劳动合同内容的变更更为合适，员工主张返回原企业意味着希望与原企业重新建立劳动关系，此时应当征得原企业的同意。

结语：当前国家推进供给侧改革，劳动法在现实中也遭遇各种挑战和困境，但就内部创业而言，在理论和实践上拓展劳动关系中止履行和认可劳动关系通过实际履行方式执行解除或转移，或许是可探索的路径。

（注1）部分内容参见：《代宝义：内部创业将面临什么样的法律风险? 》，2016年5月3日下午访问