汇业评论

文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

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外籍员工在华就业日益增多。那么与境内员工相比，用人单位使用外籍员工究竟有哪些注意事项呢，笔者尝试梳理出十大“特殊之处”。

二、使用外籍实习生有严格限制

按照《外国人入境出境管理条例》规定，用人单位招用外籍实习生仅限于在中国境内高校就读的外籍学生，用人单位不得使用境外高校在读的外籍学生。且应经所在学校同意和前往公安机关办理实习签注手续。

用人单位招用本国实习生则无上述限制，仅须实习生本人同意即可。

三、禁止通过劳务派遣、业务外包等名义适用外籍员工

根据《外国人在中国就业管理规定》规定，外国人在中国就业的，用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。基于上述规定，用人单位无法通过劳务派遣、业务外包等方式招用外籍员工。

而用人单位招用中国籍员工，可以依法采用劳务派遣用工方式，仅需满足相应的规定即可。

四、禁止外籍员工跨地区兼职

外籍员工只得在就业证登记的就业区域提供劳动，如变更就业区域应办理相应手续，在就业区域未办理变更手续的情况下，外籍员工不得跨地区兼职就业。

中国籍员工跨地区兼职无上述限制，仅需各相关方协商一致即可。

五、外籍员工不适用无固定期限劳动合同

《外国人就业管理规定》规定，外籍员工劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同到期前，经所在地劳动行政部门批准，可办理就业证延期手续。因此在司法实践中，《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定无法适用外籍员工。

中国籍员工则应严格执行《劳动合同法》第十四条规定，符合条件的用人单位应当与员工签订无固定期限劳动合同。

六、外籍员工缴纳社保允许“双边互免”

根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》规定，在境内合法就业的外国人（包括直接雇佣和境外派遣）均应当由境内雇主缴纳社会保险，但是对于与中国签署社会保险双边互勉协定的国家，其所在国公民在中国就业，社会保险费的缴纳按照有关协定办理（通常可免缴养老保险和失业保险），目前（截止2016年9月）中国与韩国、德国、芬兰、加拿大、丹麦、瑞士、荷兰七个国家签订有社保双边互免协议。

中国籍员工的社会保险缴纳须以建立劳动关系为前提，单位和员工不得协议免缴社会保险。

七、司法实践允许与外籍员工约定“解除条件”

合法就业的外籍员工应执行中国的劳动基准，包括最低工资、工作时间、休息休假和社会保险等。但对于解除条件，部分地区允许用人单位与外籍员工“意思自治”。

如2013年《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南(一)》规定，在保障外国人最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利的原则下，结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平合理等原则确定其他权利义务，其中包括解除条件。但中国籍员工解除条件只得“从法定”，而不能“从约定”。

八、外籍员工不绝对执行中国退休年龄

尽管外国人就业证办理通常会有年龄的限制，但我国法律并未禁止超过中国法定退休年龄的外国人在境内就业，在外籍员工已届退休年龄但就业证未到期的情况，用人单位以达到中国退休年龄为由终止劳动合同具有较大法律风险。

但中国籍员工达到退休年龄，用人单位可根据《劳动合同法实施条例》第21条规定终止合同。

九、外籍员工不执行中国计划生育政策

外籍员工因不受中国《人口与计划生育法》的调整，其在境内或境外生育子女，不属于违法行为，其可参照《女职工劳动保护特别规定》享受98天产假，且不受生育次数限制。

鉴于外籍员工生育不受次数，在领取生育保险待遇时，北京、广州等地限制外籍员工只能领取两次生育保险待遇。

十、就业证注销后外籍员工无法主张恢复劳动关系

依据中国法律，违法解除劳动合同的用人单位将承担支付赔偿金或恢复劳动关系的责任。但对于外籍员工，在用人单位已注销就业证的情况下，无法申请仲裁恢复劳动关系。

但中国籍员工则无此限制，只要劳动合同未到期且未存在其他恢复障碍，用人单位应当恢复被违法解除员工的劳动关系。