五一劳动节劳动也没加班费的三种情况
发布时间：2017-04-29
文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人
五一劳动节临近，很多人又会问是否存在加班问题，那么假使员工在五一劳动节有考勤记录，那么用人单位是否有义务支付加班费吗？
一、五一值班劳动不构成加班
所谓值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的责任，如看门、接听电话等。加班则指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作。认定加班还是值班，主要以劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或是否有具体的生产或经营任务、用人单位是否提供休息场所、劳动者是否有睡眠时间等综合判断。
如果认定为值班，则不支持员工的加班费诉请，但劳动者可以根据规章制度、劳动合同、集体合同以及惯例要求用人单位支付值班待遇如值班津贴。
相关法规：
关于审理劳动争议案件若干问题的解（沪高法民一[2006]17号）
三、劳动者在单位值班
（一）以下情形中，劳动者要求单位提供加班待遇的，不予支持。
1.因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班。
2.单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。
（二）上述情形中，单位规章制度有规定，集体合同、单项集体协议、劳动合同有约定或有惯例的，可遵照执行。
北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要2009年8月17日
22.下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。
在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。
二、部分地区不定时工时制员工五一工作无加班费
如果员工从事的是非值班性工作任务，是否存在加班还须结合其岗位所对应的工时制度。根据现有劳动法规，存在标准工时制度、综合工时制和不定时工时制度三种工时制度。如果员工所在岗位适用的是不定时工时制，在北京、广东（深圳除外）、安徽、江苏等地，即使法定节假日提供劳动，也不执行加班费支付规定。
相关依据：
《北京市工资支付规定》第十七条规定：“用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条的规定。”
《上海市企业工资支付办法》第十三条规定：“经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按本条第(三)项(即安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资)的规定支付工资。”
《广东省工资支付条例》第二十三条 经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第二十条的规定。
《深圳市员工工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的百分之三百支付员工加班工资。”
《江苏省工资支付条例》第二十五条 经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定。
三、按公司内部规定不构成加班
加班通常基于用人单位要求，反映单位的管理意志。员工基于自身工作需要超时劳动，是否认定为加班，通常需要结合公司制度综合判断，如果用人单位通过规章制度或合同明确约定或规定加班需要经过书面批准的，该内容不违反法律规定。员工如果无法举证用人单位主动安排加班，且无加班书面审批记录，则即使员工在法定节假日正常出勤，也不能认定为加班。根据《最高院司法解释三》的规定，是否加班由劳动者首先举证。
相关依据：
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）
法释〔2010〕12号
第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
