汇业评论

文 | 黄晓玲 汇业律师事务所 合伙人

2017年6月19日，广州市中级人民法院对广东省首例艾滋病就业歧视案进行了二审开庭审理并当庭宣判。二审结果为：用人单位要求感染艾滋病病毒的职工离岗休息的决定违法，法院认定用人单位拒绝续签劳动合同违法。这对劳动者来说，是个大逆转，因为劳动者在劳动仲裁、一审阶段都被驳回了其仲裁和诉讼请求，而本案二审结果可以说不仅是对本次个案中的劳动者权益进行了保护，更是对平等就业权的实现具有深远的意义和影响。

案件经过

2012年9月1日，郑某入职被告广州某食品检验所，任技术研发部检验员，为合同制非在编职工。双方共签订了4次劳动合同，最近一期劳动合同期限至2016年8月31日。

2015年10月，郑某参加了单位组织的招录事业单位编制人员考试，顺利通过笔试、面试，但郑某却在体检中被检查出“HIV抗体阳性”。因此，用人单位依据《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第十八条的规定，要求郑某从2015年12月21日起“离岗休息”。单位在郑某离岗休息期间向其正常发放工资待遇。于是，郑某于2016年4月向广州市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，要求裁决确认单位作出的“离岗休息”决定违法，请求立即恢复其原岗位工作。仲裁委员裁决驳回郑某的仲裁请求。郑某不服仲裁裁决，向广州市白云区人民法院提起民事诉讼。

一审期间，双方最后一期劳动合同到期。在双方劳动关系终止前，郑某向单位提出续签无固定期限劳动合同的请求遭到拒绝，单位与郑某终止了劳动合同。郑某于2016年10月入职其他用人单位。2017年2月，广州市白云区人民法院驳回郑某一审诉讼请求，郑某不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。

二审期间，郑某坚持请求恢复与用人单位的劳动关系，并表示如果法院判决双方继续履行劳动关系，其可以从现单位离职。单位认为双方劳动关系已经终止，不同意继续履行劳动关系，且其用工制度已进行改革，不再使用劳动合同制工作人员，故双方劳动关系无法继续履行。

广州中院开庭审理后当庭作出判决：撤销一审判决；确认郑某作出的离岗休息决定违法；驳回郑某关于恢复其原工作岗位的请求。

争议焦点

——“广州某食品检验所作出的以郑某体检结果HIV抗体为阳性要求其离岗休息决定的合法性问题”

劳动者观点：

艾滋病有特定的传播渠道，一般工作情况下不会传染，自己可以继续胜任原来的工作，不应无限期的“离岗休息”。 2004年修订后的《中华人民共和国传染病防治法》已经将必须隔离治疗的传染病限定于鼠疫和霍乱，并不包含艾滋病。《中华人民共和国传染病防治实施办法》第十八条的规定已经与上位法相抵触，不应作为单位将自己拒之门外的法律依据。

用人单位观点：

郑某的日常工作为各类食品的检验、检测，检测对象为直接面向大众销售和食用的产品，且检测工具多为玻璃器皿。为保障检测结果的准确性、无危害性、公信力以及防范职业感染风险，该岗位对员工的身体健康状态比一般岗位要求更为严格。

广州市劳动人事争议仲裁委员会观点（劳动仲裁阶段）：

《中华人民共和国传染病防治实施办法》为现行有效的行政法规，用人单位参照上述规定安排郑某离岗休息治疗，于法有据，并无不妥。此外，单位在保留郑某工作岗位并照常发放相关工资福利的情况下安排其离岗休息，属于用人单位合理履行劳动合同约定的义务，也有利于郑某病情治疗与康复，并无不当。

广州市白云区人民法院观点（一审阶段）：

广州市白云区人民法院以双方劳动关系在一审期间已经到期终止，单位已经足额发放劳动者离岗休息期间的工资报酬并无侵害原告的合法劳动权利等理由，判决驳回郑某的诉讼请求。

广州市中级人民法院观点（二审阶段）：

1.单位应当举证证明其要求郑某离岗休息已经郑某同意。经审查该所提供的证人证言及“工作记录”等证据，不足以证明单位决定郑某离岗休息事先经郑某同意或经双方协商一致。故应认定单位未经与郑某协商一致单方面决定郑某离岗休息。

2.单位以郑某HIV抗体阳性为由要求郑某离岗休息，属于不提供劳动条件及变更劳动合同的行为，未与劳动者协商一致，不符合法律规定。同时，由于要求郑某离岗休息构成对劳动者劳动权利的限制，单位称已足额发放郑某离岗休息期间工资报酬这一事实不具有阻却违法的效力。

3.现行法律法规、其他规范性文件及行业要求，均无禁止艾滋病毒感染者从事食品检验工作。单位认为郑某不再适宜继续工作缺少法律依据。此外，单位关于郑某可能会发生职业暴露感染他人这一理由，实质上将艾滋病毒感染者拒之于就业大门外，不符合现行法律法规、政策强调保障艾滋病毒感染者合法就业权益的基本立场。

4.虽然艾滋病毒尚未被人类攻克，但艾滋病毒的传播渠道是相对特定的，也是完全可以预防和控制的。艾滋病毒感染者、艾滋病人的合法就业权益应当受国家法律的平等保护。国家卫生行政主管部门认为，目前艾滋病不属于需要隔离治疗的传染病，我国艾滋病免费抗病毒治疗坚持自愿原则，所有感染者和病人开始治疗前均需签署知情同意书，不强制实施。早在《中华人民共和国传染病防治法》2004年修订时，艾滋病已被归类为乙类传染病，无需隔离治疗。《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第十八条关于艾滋病毒感染者及艾滋病人需要隔离治疗的规定已经被修正。单位依据《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第十八条的规定要求郑某离岗休息的理由不能成立。

5.依据《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的有关规定，单位应当与郑某续签无固定期限劳动合同。单位拒绝与郑某续签劳动合同，构成违法终止劳动关系。但郑某离职后入职其他用人单位并签订了劳动合同，客观上双方已经不能继续履行劳动关系。驳回郑某请求恢复其原岗位工作的请求，郑某就违法终止劳动关系赔偿金问题，可另案解决。

汇业点评

《中华人民共和国就业促进法》第三条和第二十六条就明确规定“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，用人单位不得实施就业歧视”，其中第三十条也明确规定“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。” 《艾滋病防治条例》第三条也明确规定“任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。”由此可见，除非是法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作，否则用人单位都不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用，当然对于已入职员工，用人单位更不能以传染病为由拒绝向该员工提供劳动条件，艾滋病病毒感染者享有的就业合法权益亦应受法律保护。

本案中郑某在广州某食品检验所任技术研发部检验员，该工作并非法律、行政法规和国务院卫生行政部门所规定禁止从事的易使传染病扩散的工作，因此用人单位就不具备要求郑某“离岗休息”的前提条件，且依据《中华人民共和国传染病防治法》的规定，艾滋病早已无需隔离治疗。用人单位更不应有任何形式的就业歧视，应切实保障艾滋病毒感染者合法就业权益，否则，在劳动者并不需要停工治疗的情况下，用人单位强行以劳动者感染艾滋病病毒为由安排其离岗或解除劳动，将构成违法变更或解除劳动合同，而且也与我国宪法规定和精神不符（《中华人民共和国宪法》第四十二条就赋予中华人民共和国公民享有劳动的权利）。

本案如同其他就业歧视案件（性别歧视、民族歧视、宗教信仰歧视等）一样，都对我国在促进社会平等就业道路上做出了一定的贡献，对用人单位无视劳动者的合法权益而滥用“用工自主权”行为做出必要的限制和约束。本案中用人单位承认了其安排劳动者离岗休息的原因是其认为郑某可能会发生执业暴露感染他人，因此不再适宜继续工作，这属于企业典型以艾滋病患者的身份为由所进行的特殊安排，然而社会上还存在形形色色的就业歧视现象，往往大部分是“隐性”的就业歧视，不易被察觉或证明，但如何为劳动者创造公平就业的环境，消除就业歧视，仍需要我们行政机关、司法机关、劳动者和用人单位的共同努力去实现，在现代文明社会，劳动者不应再因其民族、种族、性别、宗教信仰、疾病等不同而受到歧视，用人单位评价劳动者的标准更应该是劳动者的个人能力。