汇业评论

文 | 刘俊 汇业律师事务所 合伙人

在与软件相关企业接触的过程中，我们了解到，目前一些企业在软件的知识产权保护方面多局限于进行软件著作权登记，而没有建立综合的知识产权保护措施。本文试着结合软件产品形成过程，介绍下对于软件可采取的知识产权保护措施。

除了软件著作权登记，软件还可采取哪些知识产权保护措施进行保护呢？让我们结合软件产品形成过程来看看，图1示出了软件产品开发的大致阶段：

图1

首先，需要进行需求分析，确定软件的开发目标，对应图1中的IDEA形成阶段；其次，要根据前一阶段分析的结果进行软件系统设计，对应图1中的算法开发阶段，算法代表着用系统的方法描述解决问题的策略机制；再次，要将软件设计的结果转化为计算机可运行的程序代码，对应图1中的代码阶段；最后，程序代码实现的功能要通过用户界面体现，即图1中的用户界面阶段。

当然，在软件的实际开发过程中，测试阶段也是必不可少的。本文对此阶段不做讨论。

那么，在图1中示出的软件开发不同阶段中，都可以采取哪些知识产权措施呢？让我们结合相关法律规定来看看著作权保护和专利权保护分别对应哪个阶段。

一、著作权保护

根据《著作权法》的规定，著作权自作品完成之时自动产生，只保护作品的表达形式，而不是思想。即：著作权只保护创意的表达，却不保护创意本身。

对应图1，IDEA阶段以及算法阶段涉及的是软件创意本身，程序代码则属于创意的表达，对程序代码可以采取著作权保护，进行软件著作权登记。其实，软件著作权是软件完成之时就自动产生，并非由于软件著作权登记而得；但软件著作权登记是登记主体享有软件著作权以及订立软件许可合同、转让合同的重要书面证据，也是软件作品作为技术出资入股的前提，申请科技成果以及享受国家优惠政策的依据。因此，建议企业对软件程序代码及时进行软件著作权登记。

用户界面虽然也属于创意的表达形式，但是由于用户界面具有很强的“实用性”的特征，其是否能达到著作权保护的独创性要求还不一定，因此其是否能用著作权进行保护还得根据个案情况具体分析。

二、专利权保护

虽然根据我国现行专利法，不能对计算机程序本身授予专利权，但这并不是说计算机程序相关发明都不能进行专利保护。

根据2006年版的《专利审查指南》，计算机程序相关发明能否获得专利保护主要看该发明提供的解决方案是否属于技术方案；为了解决技术问题，利用技术手段，并可以获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请属于可给予专利保护的客体。2017年最新修改的《专利审查指南》在此基础上进一步明确了“计算机程序”并不等于“涉及计算机程序的发明”；以及明确了如果涉及计算机程序的发明作为产品权利要求进行申请，其组成部分不仅可以包括硬件，还可以包括程序。

举例来说，用于工业过程控制的、涉及计算机内部运行性能改善的、用于测量或测试过程控制的、用于外部数据处理的涉及计算机程序的发明专利申请，以及涉及汉字编码方法及计算机汉字输入方法的发明专利申请都可以授予专利权；但是，如果该软件仅涉及一种算法或者数学计算规则，则不能被授予专利权。

专利保护可保护软件的思想内容和创意，这些是著作权保护无法比拟的。软件的思想内容和创意对应图1中的算法阶段，因此可对算法开发阶段进行技术挖掘，将其中涉及到的新技术申请专利进行保护。由于软件算法基本都是方法，因此，在进行专利申请的时候应多考虑可对方法进行保护的发明专利申请。同时，由于计算机软件的特殊性，其发明专利申请文件的撰写要求较高，在进行申请时，需要体现出软件所解决的技术问题，避免将其方案描述成智力活动规则，建议请有丰富软件专利撰写经验的专利代理人进行撰写。

此外，从2014年5月1日起，我国开始对包含图形用户界面产品的外观设计给予专利保护，即对应图1中的用户界面阶段。用户界面在获得著作权保护难度较大，获得外观设计专利保护相对较易。软件用户界面一般都为图形用户界面，图形用户界面获得专利保护必须满足的条件有以下两条：1.图形用户界面必须依附于产品之上；2.图形用户界面必须具有可交互性、与实现产品功能有关。

基本来说，软件的图形用户界面都能满足上述两个条件。同时需要注意的是：1.游戏界面；2.与人机交互无关或者与实现产品功能无关的产品显示装置所显示的图案，这两种不能获得图形用户界面外观设计专利授权，例如：电子屏幕壁纸、开关机画面、网站网页的图文排版。

计算机软件发明专利的审查周期长，获得专利权需等待的时间比较长，而图形用户界面外观设计专利授权较快，企业可以考虑这两种专利类型结合对软件进行专利保护。

结合上文说明，图2示出了图1中的软件开发阶段可以采取的著作权和专利权保护措施。

图2

三、其他知识产权保护措施

除了著作权和专利权保护之外，在软件开发过程中，还要考虑对不宜公开的关键技术进行商业秘密保护，以及对于软件产品及时进行商标注册。

例如，采取技术措施控制程序代码的接触范围，对关键技术分区域、分密级、分对象采取保密措施，以及在合同中设置保密条款等。如果是应用软件，在进行商标注册时，还要根据应用软件提供的具体服务选择商标注册的类别。

由上述可见，计算机软件在知识产权保护上具有独特性，相关企业需要结合著作权、专利权、商标权、商业秘密对计算机软件进行保护，将上述几种保护方式结合在企业知识产权管理制度，以及体现在合同安排中是非常有必要的。