汇业评论

文 | 刘俊 汇业律师事务所 合伙人

笔者看过不下千件不同领域专利，其中一些专利保护的就是企业内部使用的方法流程；也经常有企业说我们有新产品上市，在上市前需要申请专利保护一下，于是找代理机构申请专利，专利就是对自己产品的具体描述。企业在日常经营中，对于专利工作也存在很多困惑，不知道该申请什么样的专利，申请了专利有什么用？要解决这些困惑，需要理清对于专利的认识。本文就如何申请真正有用的专利提供了一些建议，希望能对企业有所帮助。

让我们先从新产品上市申请专利谈起，新产品使用的新的技术方案或外观设计申请了专利，并拥有专利权，是不是说该产品上市就没有风险了？

答案是否定的，使用专利技术的新产品上市其专利侵权风险依然存在，这是因为一件产品往往需要使用到多项专利技术。例如，一部手机涉及到的专利至少有数十万件，从外观、材料、到部件、功能、协议等，这些专利被多个不同的权利人所拥有。因此，专利产品即使采用了自己的专利技术方案也依然存在侵犯他人专利权的风险。在这个意义上，可以说，专利不是盾，保护不了自己的产品。那么，申请专利有什么用？让我们来看看专利权本质上是什么。

从定义上看，专利权是发明创造人或其权利受让人对其发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权，其最重要的法律特点是排他性，即专利权人对其拥有的专利权享有独占或排他的权利，未经其许可或者出现法律规定的特殊情况，任何人不得使用，否则构成侵权。

既然专利权本质上是一种排他权，那么，是不是说，申请一件专利，这件专利自己用他人不用就是一件好专利？

这是大大的误解，专利权的排他性的意义不在于他人在技术上不需要使用专利技术或设计，而在于他人使用了专利技术或设计，权利人可以行使法律赋予的权利，以专利权为依据追究他人的侵权责任。如果专利保护的是仅自己使用而他人不需要使用的技术或设计，专利排他权形同虚设，无从行使。

因此，要使专利排他权发挥用处，就要申请他人要用的专利，最好是他人不得不用的专利。这也是为什么通信行业企业都热衷于申请标准必要专利的原因，因为标准必要专利就是标准实施者不得不用的专利，标准必要专利权利人可根据其拥有的专利权向标准必要专利所对应标准的每个实施者收取专利许可费。

只有他人用到专利权人的专利技术方案或者设计，即专利保护范围可以涵盖他人产品所采用的方案或者设计时，专利权人所享有的专利排他权才能发挥作用。例如，在新产品上市时，如有仿制者，可利用专利权请求行政机关或者司法机关采取措施，遏制仿制者，从而保护自己的产品；在遭遇竞争对手侵权警告时，可以以自己的专利权反诉对方侵权，从而争取有利谈判地位。可见，专利权尤如矛，以攻为守，制约对手，保护自己；专利发挥作用是建立在他人需要使用专利所保护的技术或设计方案基础上的。也就是说，真正有用的专利是他人要用的专利。

道理很简单，但是我们经常看到不少专利在申请时只考虑自己是怎么做的，一些技术方案很好的专利，申请的时候自己的产品是怎么实现就写什么，基本不考虑技术的发展和对手的应用，结果就是非常好的技术方案在专利保护力度上很弱，这种情况的出现有企业和专利代理人两方面的原因。  

那么，如何申请真正有用的专利呢？这要求企业在最初申请专利时以“他人”为出发点，而不是局限于自己的产品和使用的技术。

关于以“他人”为出发点，笔者有以下几个建议：

1. 申请专利时，不仅仅局限于自己的产品特征，而要多思考类似产品还可以如何实现？

这需要研发人员、市场人员和专利代理人合作，进行有效的沟通交流从而确定恰当的专利保护范围；企业在申请时就要考虑如果他人要生产类似产品，会做一些什么改动，以及技术会有哪些发展，并尽可能的提供多种技术实现方案给专利代理人。

2. 在申请企业内部使用的方法流程专利时，考虑下该方法流程竞争对手是否会使用？如果竞争对手使用，是否能找到侵权证据？

笔者曾经比较过同行业两家不同公司的专利，其中一家公司A曾向另一家公司B提出专利侵权相关诉讼，并因此向其收取了上亿美元的费用。抛开技术优势不谈，来谈谈专利撰写的差异，A公司的纯方法专利占比较少，涉及方法的专利大多同时包括产品权利要求；B公司的专利大多是纯方法专利，并且不少都是内部产品制造流程，流程的影响在产品特征上没有体现。这样的纯方法专利很难确定对手是否会使用，并且即使对手使用了，由于在产品上无法体现，也很难找到侵权线索。对于这样的专利，如果不是出于其他的一些考虑（例如申请高新技术企业），建议企业在申请前对于可否规避和侵权证据是否能获得进行讨论后再决定申请与否。

3. 保持对竞争对手的产品和专利技术的关注，考虑将竞争对手可能使用而自己不用的技术申请专利。

自己不用的技术他人未必不用，可能是因为技术方向的不同，从而自己与竞争对手采用了不同的技术方案。在申请专利时如果能抛开自己产品和技术的局限，站在整个行业和竞争对手的角度来看待专利申请，也许能挖掘出更多有用的专利。因为专利在申请之初就针对竞争对手的产品和技术有的放矢，在后续遭遇行业竞争更可能发挥用处。

4. 对于竞争者很可能使用的重要的专利，一定要请经验丰富的代理人进行撰写，最好是有诉讼经验的代理人进行撰写。

专利申请文件是后续专利维权，许可等专利运用的基础。专利授权后，撰写上的缺陷很难再弥补，这需要最初向国家知识产权局递交的专利撰写文件具备合适的保护范围和稳定性。因此撰写申请文件的专利代理人需要具有丰富的实践经验，并具备技术背景，能充分理解技术方案，最好是了解诉讼中权利要求解释和侵权判定的实践，能考虑到其撰写的申请文件对于后续诉讼及无效可能产生的影响，从而确定合适的权利要求保护范围以及减少撰写的缺陷，而不是仅仅把授权当作专利撰写的目标；同时经验丰富的专利代理人也可以帮助企业进行技术方案的挖掘和拓展。

总结而言，专利可以分为四种：1）自己和他人都要用；2）他人用，自己不用；3）自己用，他人不用；4）自己和他人都不用。企业如果不是出于一些特殊目的，3）和4）可以不必申请，可以考虑3）作为技术秘密保护，重点申请1）和2）。当然，很多专利在申请时并不确定他人是否要用，但只要申请时站在“他人”的视角多考虑，后续产生有用专利的几率才更大。只有他人要用的专利才能成为一杆长矛，进可攻，退可守，助力企业实现商业目标。