汇业评论

文 | 张慧 汇业律师事务所 律师

2017年3月23日，国务院反垄断委员会发布了《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（“《指南》”），其第九条对不质疑条款进行了规定。此前，发改委和工商总局分别于2015年12月31日和2016年2月4日发布了各自独立起草的草案，两草案对“不质疑条款”也有相关规定。2015年4月7日，工商总局还发布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（“《滥用知识产权的规定》”），该规定中也对不质疑条款进行了规定。总体而言，《指南》的规定与两草案及《滥用知识产权的规定》并不完全一致，这可能会给准确解读乃至《指南》最终定稿颁布实施后的如何适用带来困惑。基于此，此文将分析《指南》项下对知识产权不质疑条款是否构成垄断进行分析并结合欧盟相关立法进行比较研究。

一、《指南》对知识产权不质疑条款的规定

《指南》在第二章 “涉及知识产权的垄断协议”（而非第三章“涉及知识产权的滥用市场支配地位行为”）中对 “不质疑条款”进行了规定。这与《滥用知识产权的规定》、工商总局发布的草案以及实践中对于不质疑条款的认定均存在一定差别。

2015年工商总局发布的《滥用知识产权的规定》第十二条规定：“……具有市场支配地位的专利联营管理组织没有正当理由，不得利用专利联营实施下列滥用市场支配地位的行为，排除、限制竞争：……（四）禁止被许可人质疑联营专利的有效性；……”据此可以看出，不质疑条款被作为滥用市场支配地位的垄断行为予以规制。进一步，在工商总局发布的草案中，不质疑条款同样被作为滥用市场支配地位的垄断行为予以规制。事实上，国家发改委在高通反垄断中，也将不质疑条款作为高通公司滥用市场支配地位的行为之一进行了处罚。依据该案的《行政处罚书》可以看出，高通公司“要求某些被许可人不能就持有的相关专利向当事人及当事人的客户主张权利或者提起诉讼”，该行为被认定为滥用市场支配地位的违法行为。

《指南》将“不质疑条款”纳入垄断协议予以规制表明任何经营者之间达成了“不质疑条款”均可能被纳入垄断协议的审查范围（当然，如果经营者满足《指南》第十二条规定的“安全港规则”则风险相对较小）。对于知识产权权利人而言，即使本身并无市场支配地位，也仍然需要审慎考虑不质疑条款对竞争可能产生的影响。

二、欧盟竞争法对知识产权不质疑条款的规定

《欧盟运行条例》第101条（原第81条）与第102条（原第82条）是欧盟垄断行为的实体性判断的主要依据。这些条款也是认定知识产权不质疑条款是否构成垄断行为的基础。除此以外，欧盟委员会对技术转让协议中反垄断问题也有具体规定。

2014年5月1日生效的《关于技术转让协议适用欧盟运行条例第101条第3款的316/2014条例》（Commission Regulation（EU）No316/2014 of 21 March 2014 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the functioning of the European Union to categories of technology transfer agreements，“316/2014条例”）对反垄断法与知识产权领域交叉的特殊问题进行了规定。依据该条例第2条关于豁免的规定，依据《欧盟运行条例》第101条第3款并受限于该条例的规定，《欧盟运行条例》第101条第1款不适用于技术转让协议。但是依照该规定第5条关于例外限制的规定，316/2014条例第2条所述的豁免不适用于技术转让协议中的不质疑条款，但不影响在排他性许可情况下，如果被许可人质疑被许可技术的效力时许可人终止许可合同效力的可能性（without prejudice to the possibility, in the case of an exclusive license, of providing for termination of the technology transfer agreement in the event that the licensee challenges the validity of any of the licensed technology rights）。根据该规定，欧盟竞争法对“不质疑”条款与“质疑即终止”条款予以了区分。“不质疑”条款不适用豁免的规定，是否构成垄断需要根据个案进行分析；而就“质疑即终止”条款而言，非排他性许可协议中的质疑即终止条款是否构成垄断需要根据具体的个案进行分析，而排他性许可协议中的质疑即终止条款则仍可享受豁免（前提是未超出30%的市场份额上限）。

上述规定实质上修改了欧盟委员会之前与此相关的规定。2014年4月30日失效的《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772/2004条例》（Commission Regulation（EC）No772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements）第5条第1款同样规定了不质疑条款不适用该条例第2条规定的豁免，而需要根据个案进行分析，但是就“质疑即终止”条款而言，无论是在排他性许可协议项下还是非排他性许可协议项下，均可享受豁免（前提是未超出30%的市场份额上限）。

三、《指南》对不质疑条款的规制

笔者理解，《指南》未对“质疑即终止”条款进行明确规定，而是就不质疑条款对相关市场竞争可能产生的排除、限制影响进行了分析。依照《指南》第九条的规定，考虑的因素包括：

（1）许可人是否要求所有的被许可人不质疑其知识产权的有效性；

该因素似乎考虑了特殊、个案情况下许可人要求被许可人不质疑其知识产权有效性的合理性。但是如果许可人要求所有的被许可人均不质疑其知识产权的有效性，这对排除、限制竞争的影响较大。

（2）不质疑条款涉及的知识产权许可是否有偿；

该因素似乎认为如果无偿许可，许可协议约定不质疑条款可能产生的排除、限制竞争的影响较小。如果有偿，则产生的排除、限制竞争的影响较大。然而，实践中，知识产权许可是否有偿还是无偿，具有一定的复杂性。可能不能仅仅以是否知否许可使用费作为判断的依据，而应当根据具体情况判断被许可人是否支付了对价。

（3）不质疑条款涉及的知识产权是否可能构成下游相关市场的进入壁垒；

如果一项知识产权构成下游相关市场进入的壁垒，在相关许可协议中约定不质疑条款无疑排除、限制竞争的可能性将大大增加。

（4）不质疑条款涉及的知识产权是否阻碍其他竞争性知识产权的实施；

如果一项知识产权阻碍其他竞争性知识产权的实施，再约定不质疑条款无疑将对创新和效率产生严重负面影响。

（5）不质疑条款涉及的知识产权许可是否具有排他性； 

该因素似乎参照了欧盟委员会对“质疑即终止”条款中对排他性许可与非排他性许可区别对待的做法，从增强许可人进行专利许可的动机，支持许可人对知识产权进行排他性许可的角度出发，似乎认为如果知识产权许可为排他性的，则排除、限制竞争的影响相对较小。

（6）被许可人质疑许可人知识产权的有效性是否可能因此遭受重大损失。

如果被许可人质疑知识产权的有效性就可能因此遭受重大损失，无疑会对创新和效率产生严重影响，排除、限制相关市场竞争。

实践中的情况永远是复杂的。在具体的个案中，即使权利人人本身并不具有市场支配地位，仍应当从上述角度出发审慎分析“不质疑条款”对竞争可能产生的排除、限制影响，避免相关协议被认定构成垄断协议情形。