汇业评论

文 | 唐嘉伟 汇业律师事务所 律师

我觉得（我国的）实用新型是一种很有特色的制度：快速授权、审查后置等是它的重要特色。一些有“快进快出”需求的行业有迫切的快速授权需求但对十年还是二十年保护期反倒看得不太重，这样的行业就更应该重视“实用新型”。

这里分析一下实用新型的优缺点：

1. 由于实用新型专利没有经历过实质审查，法律刻意对它进行了一些限制，比如诉前禁令以及诉讼中止等方面的限制。

2. 保护期限较短。

3. 还有一个大缺点后文展开。

1. 申请费用（官费）低且年费较低。不差钱的大中型公司把专利申请战略放在第一位，节省的那点点官费不是它们主要考虑的问题。

2.授权速度快。这个优点很重要！尽管快速授权对于争取高额侵权赔偿金的优势不太明显，但是对于专利制度的重要武器“停止侵权（禁令）”却是大有好处。专利维权必须等到专利授权后才能进行，所以动辄三四年还不一定能授权的发明专利往往很难在遏制竞争对手进入市场掘取“第一桶金”时发挥作用，有些快速更新的领域甚至热点都变成冰点了专利却还没有被授权。

3.确权要求低。这个优点我觉得最重要！打个比方就是发明专利60分的及格线而实用新型只要30分就及格了。一个四五十分的创新如果申请发明专利即使勉强授权了，以后被无效的风险还是蛮大的，但是这个四五十分的创新申请成了实用新型就“高枕无忧”了。《审查指南》中的原文是这样的“实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准”，主要区别体现在以下两方面：（1）现有技术的领域：对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域；（2）现有技术的数量：对于实用新型专利而言，一般情况下可以引用一项或者两项现有技术评价其创造性。这个优点很赞吧？

不过，笔者原本想找几个典型案例来具体体会这个优点：正泰的实用新型没有被无效主要是因为证据真实性、合法性方面的问题；本周研读的201420866659.0关于电梯设备这个实用新型的被维持的理由也没有“着重”强调结合一项或两项的现有技术进行评价；201220245743.1关于蓝宝石摄像头的实用新型被全部无效确实没有引用多项现有技术去评价其创造性。这些案例尽管不能算是彰显实用新型优越性的典型案例，但是从“决定”所结合的对比文件或证据的数量等角度还是能感觉到至少在形式上实用新型的审查要求比发明专利要略低的。

实用新型优点不少，但是却还有一个非常致命的缺点需要摆在最后说，就是我国的专利制度对于权利要求书的修改限制比较多，尤其是授权后的专利，修改权利要求书只有通过删除（权利要求或技术方案）或合并权利要求两种方式。因此，快速获得授权的实用新型的致命伤就是一旦成型没法修改，不像发明专利可以在审查过程中一遍遍修改权利要求。

如何尽可能地去克服这个弱点，把实用新型的威力充分发挥出来？

1.重视实用新型的撰写，选择“靠谱”的专利代理人或专利律师。设计好权利要求的结构，充分利用好10条权利要求的基本额度，当然必要时也不要吝啬附加费。

2.利用我国比较先进（不是讽刺）的实用新型-发明接力授权制度，让实用新型先授权，待发明申请完善并获得授权后再替换掉已授权的实用新型。这样几乎能够汇集实用新型与发明的多个优点于一身。

可见，实用新型和发明相比，也许就像象棋中的车和炮，很难说炮的威力一定比车要小。就和下棋一样，灵活应用、互相配合是专利战略博弈的基本要求。