汇业评论

作者：唐嘉伟 汇业律师事务所 律师

尽管行政途径和司法途径解决纠纷是两条平行途径，但行政途径解决纠纷的优势也比较明显：专利行政执法成本低、效率高，并具有销毁制造侵权产品的专用设备、模具等强制手段（销毁手段比较特殊）。《认定指南》的出台对于统一全国执法标准有了积极的作用。

与征求意见稿相比，“正式”颁布的“试行”稿在不少方面删减了一些内容，本文简要谈论一下这些被修改的内容。

A， 共同侵犯专利权的行为

本章节被整体删去，原因可能是：

1，共同侵权行为是侵权行为的一种推广，只要专利侵权行为能够得到认定，共同侵权也可以通过《侵权责任法》等普通法的一般规定予以解决。《侵权责任法》对于共同侵权中的共同、教唆、帮助及责任承担等都有详细的涉及。

2，《认定指南》中管理专利工作的部门的行政处理手段限于停止侵权行为。共同侵权行为中有一些间接侵权行为及共同侵权人在司法赔偿时列为共同被告承担连带责任尚有实际意义，但是在行政程序中仅限于停止侵权时就没有了太多的实际意义。且大多数共同侵权行为具有先后关系，能够被确定侵权的往往是直接侵权人，因而停止侵权行为的救济措施应施用在直接侵权人，其他间接侵权人所应当承担的责任需到司法处理阶段再作处理。

B， 组装与维修专利产品的行为

将零件组装成专利产品通常属于制造行为，这点可适用于大多数的情况。例外可能涉及专利权人提供的只能拼造成专利产品而无其他作用的零件，笔者认为属于默示许可行为。

但征求意见稿中将涉及的“维修”行为分成普通维修和再造式维修，这种分类势必增加判断的难度，而且可执行性较差。维修理应是商品购买者的合理权利，尽管过度维修从理论上讲有涉嫌侵权的道理，但在目前典型侵权还没有治理干净的大背景下去过度规定这些细枝末节的情况可能的确不合时宜，因此这节内容也被删去了。

C， 出租、出借、抵押、质押、演示宣传专利产品

尽管这类行为能够被认定为属于“使用”的行为，但是由于《专利法司法解释二》第25条对于善意的支付合理对价的使用者仍能“网开一面”继续使用，所以《认定指南》中也应当对这类“使用”首先进行区别对待加以甄别，不应一概而论。

“征求意见稿”中对于演示宣传作为“使用”而认定时还进一步区分是否利用到了技术属性，笔者认为这点也应属于过度地对“使用”进行甄别，反而不利于侵权行为的认定。

因此这一小节的内容也在正式稿中被删除。

附：

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》

第二十五条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。