汇业评论

一、案件背景

2014年11月10日，深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称腾讯公司）向武汉市中级人民法院（下称武汉中院）申请诉前禁令，请求：1.责令广州网易计算机系统有限公司（下称广州网易）、网易（杭州）网络有限公司（下称杭州网易）、杭州网易雷火科技有限公司（下称网易雷火）停止通过“网易云音乐”平台（music.163.com及其PC端、移动客户端）向公众传播申请人享有专有著作权的《时间都去哪了》、《爱的供养》、《画心》等623首歌曲；2.责令中国联合网络通信有限公司湖北省分公司（简称湖北联通）停止提供“网易云音乐”畅听流量包服务；3.责令广东欧珀移动通信有限公司（下称广东欧珀）停止在其OPPO品牌手机中内置“网易云音乐”行为。

2014年11月11日 武汉中院颁布了诉前禁令（民事裁定书（2014）鄂武汉中知禁字第5号），禁止各被申请人通过网络传播623首音乐作品涉嫌侵权部分的行为。

诉前禁令发布后，湖北联通、广东欧珀立即停止了被诉行为。广州网易、杭州网易、网易雷火不服该禁令，申请复议。2014年12月3日，武汉中院组织涉案各方召开听证会。12月9日，湖北省武汉市中级人民法院作出终局裁定，驳回网易关于“网易云音乐”不构成侵权的7项复议申请理由。复议中，腾讯公司发现被诉行为仍在继续，书面申请对违反禁令行为予以处罚。武汉中院对此作出了相应的处罚措施。至复议决定书发出后，被诉行为已经按照禁令要求全面停止。

二、诉前禁令的适用

本案中，武汉中院及时发布诉前禁令，并对违反禁令的行为予以处罚，为互联网环境下知识产权权利加强对自身保护提供了一种可行的保护模式，充分体现了知识产权司法保护的主导作用。但同时诉前禁令也是把双刃剑，如适用不当，既会导致被申请人的合法权益遭受损害，也为申请人带来潜在风险。司法实践中，鉴于诉前禁令是在侵权案件未经庭审前适用，相关事实尚未有定论，只依据申请人的单方申请作出的，对法院潜在风险亦相当大，法院对诉前禁令的适用一般比较谨慎，但同时，法院对诉前禁令适用与否亦享有相当大的自由裁量权。在此，笔者对诉前禁令的相关法律规定及适用条件亦做一梳理，以飨读者。

（一）诉前禁令适用条件的法律规定

根据我国现行法律规定，诉前禁令只适用于知识产权领域，指的是知识产权权利人或利害关系人在起诉前请求法院作出的，责令侵权人停止正在实施或者即将实施的侵权行为，来防止其合法权益受到难以弥补的损害。知识产权诉前禁令仅是我国知识产权禁令制度的一部分（它还包括知识产权中间禁令、终局禁令）。《中华人名共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）、《中华人名共和国著作权法》（下称《著作权法》）、《中华人名共和国商标法》（下称《商标法》）、《中华人名共和国专利法》（下称《专利法》）及《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（下称《商标权解释》）、《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（下称《专利权若干规定》）、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《著作权解释》）都有对诉前禁令的专门规定：

《民事诉讼法》第一百条规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

《商标法》第六十五条规定：商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

《专利法》第六十六条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。……     

《著作权法》第五十条规定：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。……

《著作权解释》第一条规定：人民法院受理以下著作权民事纠纷案件：……（二）、申请诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为，申请诉前财产保全、诉前证据保全案件。

《专利权若干规定》第一条规定：……专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。……

《商标权解释》第一条规定：……商标注册人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请。……

上述“诉前停止侵权行为”就是我国法律所规定的诉前禁令。在英美法系和大陆法系中被称为“临时性禁令”，在TRIPS协议第五十条中称为“临时措施”。虽然称谓各有不同，但在实质上都是符合TRIPS协议执法要求的一项同等的司法措施， 具有相同的功能与效力。同时，上述法律和司法解释只是原则规定了诉前禁令适用，对于诉前禁令的适用条件并没有明确规定，但在《专利权若干规定》及《商标权解释》中对当事人复议申请的审查规定了相对详细的要件：（一）被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯注册商标专用权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。根据《著作权解释》第三十条规定：……人民法院采取诉前措施，参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理，因此在著作权侵权纠纷中参照《商标权解释》中的规定适用诉前禁令。    

（二）诉前禁令的构成要件

为进一步了解诉前禁令的适用，笔者以本案为例，解读著作权侵权纠纷中诉前禁令的构成要件和适用条件：

1. 申请主体适格

参照《商标权解释》，有资格申请诉前禁令的主体应为知识产权人或者利害关系人。知识产权人包括商标专用权人、专利权人及著作权人等，相关法律都对其范围的界定有所规定，实践中其界定一般也不会发生争议。最高院在相关司法解释中对利害关系人的范围进行了界定，根据《商标权解释》第四条、《专利权若干规定》第一条的规定，利害关系人包括注册商标/专利实施许可合同的被许可人、注册商标/专利财产权利的合法继承人等。

在著作权侵权纠纷中有资格申请诉前禁令的主体应为著作权人或者利害关系人。著作权人的范围的界定，根据《著作权法》第九条规定，著作权人包括作者、其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。由于著作权人有权将财产权许可或转让给他 人，因此申请著作权诉前禁令的主体包括著作权人以及著作权的被许可人、受让人。上述权利人，可以通过向法院提供的涉及著作权的原件、底稿、合法出版物、认证机构出具的证明、著作权登记证书、许可合同、转让合同等证据，来证明其为诉前禁令的适格主体。

本案中，腾讯公司向法院提交了权利人的授权资料等证明其享有涉案音乐作品的网络传播权。因此，腾讯公司为本案适格主体。 

需要说明的是，法院在审查诉前禁令时，还要审查相关知识产权的法律状态。本案所涉为网络著作权纠纷，著作权的财产权期限为五十年，因此实践中对著作权的法律状态发生争议的概率相对来说较小。但是涉及商标、专利侵权案件，特别是申请实用新型、外观设计专利诉前禁令的案件，申请人除了证明其享有知识产权外，还要证明其权利的稳定性。我国实用新型专利和外观设计专利均属于登记式授权，权利状态稳定性较弱，因此，对于上述权利的诉前禁令，要考虑其是否处于被宣告无效的程序中。

2. 是否存在侵权可能性？

存在侵权可能性是申请诉前禁令的重要构成要件。根据知识产权案件的特点，通常，申请人要做一下举证：

1）相关权利证书。对其权利构成要素及保护范围有一个清析的说明。

2）提供被控侵权事实正在实施或者即将实施。知识产权案件中，申请人一般采取公证取证的方式，来确定被申请人正在实施的侵权事实，它是由知识产权侵权案件特有的特点决定的。

3）论证侵权初步成立的可能性。目前，对认定侵权可能性标准上，理论和实践标准均不统一，有形式审查、实质审查及相对实质审查各种观点。笔者认为，侵权可能性的审查标准是依据申请人提供的单方证据，法院可以认定侵权行为可能发生或者可能即将发生，也就是说，法官通过自由心证和审判经验，依据申请人的单方证据，内心可以确认侵权行为的发生或者即将发生。因为未加庭审质证的单方证据本身也无法证明侵权发生的必然性，只能证明可能性。

在本案中，腾讯公司提交了权利人的授权资料，证明对上述623首音乐作品依法享有信息网络传播权，且五被申请人以互联网络、移动手机“网易云音乐”畅听流量包、内置“网易云音乐”移动手机客户端等方式，向公众大量提供涉案音乐作品，武汉中院该行为涉嫌侵犯腾讯公司对涉案音乐作品依法享有的信息网络传播权，可见本案中法院认定这种侵权初步成立的可能性采取的是形式审查的标准。

3. 难以弥补损害的界定 

从上述罗列的相关法律及司法解释可见，现行法律框架下，对“难以弥补损害”并没有清楚的定义。笔者认为，知识产权案件中的损害，不仅仅是只指财产上的严重损失，往往还涉及到商业信誉损失、人身权利损害以及市场竞争优势丧失等。其中，对商誉、人身权利以及市场竞争优势的损害，往往是难以弥补的。

在本案中，在网络环境下，该行为如不及时禁止，将会使被申请人不当利用他人权利获得的市场份额进一步快速增长，且被申请人向公众提供的音乐作品数量较大（涉及623首音乐作品），因此应认定如不禁止被申请人的行为会对腾讯公司造成难以弥补的损害。

4. 损害公共利益的界定 

诉前禁令的发布是否损害社会公共利益这个要素在一般情况下，对禁令的发布与否起到的作用似乎不如前三个要素明显，但它是不可或缺的。法院作出的任何司法行为，最终目的都是为了维护社会公共利益，诉前禁令也不例外。

关于损害公共利益的界定，在“2002年WTO过渡性审议”中，国家版权局曾明确答复“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益”。若被申请人的行为涉嫌构成侵权，则可认定损害了公共利益。但如前所述，诉前禁令的是柄双刃剑，因此采取诉前禁令要考虑对申请人造成的损害是否严重于对被申请人产生的损害。本案中，如前所述，被申请人有侵权的可能性，且不执行诉前禁令而对申请人造成的损害将会是难以弥补的且重大的，明显严重于如果执行诉前禁令对被申请人产生的损害，因此应当认定本案中诉前禁令的发布未损害社会公共利益。

5. 申请人应当提供担保 

申请人申请诉前禁令时，只是证明了侵权的可能性，而不是侵权的必然性。如果在相关的侵权诉讼中经法院审理认定被申请人的行为不构成侵权，那么申请人就要赔偿因诉前禁令的适用给被申请人造成的损失。提供申请担保的规定，对防止权利人滥用知识产权也起到一定的遏制作用。因此申请人应当提供担保是诉前禁令的又一构成要件。

这一要件在相关法律和司法解释中有明确规定：《著作权法》第五十条规定：人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》中有关担保的法律规定，《专利法》第六十六条第二款、《专利权若干规定》第六条第一款、《商标权解释》第六条第一款、第四款规定：申请人提出申请时应当提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

根据上述司法解释的规定，申请人提供担保的形式可以是保证、抵押等，确定担保的范围时，应当考虑停止有关行为的所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用，被申请人停止有关行为可能造成损失等因素。

在本案中，腾讯公司在申请诉前禁令时除提交了证明其享有涉案音乐作品著作权及遭受侵权损害事实的证据，还提供了三百万元银行存款资金作为担保。

三、由本案引发的思考

（一）适用条件的法律规定过于抽象

近日，武汉中院开庭审理了腾讯公司诉广州网易等侵犯网络著作权案，在庭审中各方对腾讯公司是否得到了独家授权，侵权是否存在等事实进行了举证质证，即诉前禁令的几个适用条件在庭审阶段作为相关的案件争议事实，仍需由各方进行证明。而法院在做出诉前禁令前只需要对以上相关事实做初步的审查，但从以上诉前禁令适用条件的法律规定来看，并没有明确规定法官在作出诉前禁令前要审查的条件，现有能够适用的规范又过于笼统，每一项条件都有进一步细化的可能和必要。法院的初步审查要达到什么样的初步程度并无相关的法律法规作为依据，法院对是否作出诉前禁令享有很大的自由裁量的空间，这样不仅法院没有审查的适用标准，难以把握审查尺度，也增加了侵害到真正权利人合法权益的风险。因此对法院来说对诉前禁令的适用当十分谨慎，而立法部门应尽快完善诉前禁令适用条件的法律法规。

（二）当事人救济途径单一

法院作出诉前禁令前只需要进行初步审查，且被申请人在禁令裁决作出前没有抗辩的权利，这种审查的不完整性极容易造成禁令裁决的不公正，因此为被申请人提供完备的程序救济十分必要。但根据目前我国法律规定，当事人对诉前禁令的裁定只有一次申请复议的权利，且法律法规中并未规定听证程序是作出复议申请裁决的必经程序，救济途径过于单一，对当事人的合法权益的保护和程序保障十分不利，因此笔者认为应在法律法规中规定听证程序为作出复议裁决的必经程序，并增加上级法院对做出诉前禁令的法院进行监督的环节，完善对当事人程序权利的保障。

数字时代下，知识产权的保护越来越受到重视，网络知识产权侵权纠纷频频发生，由于互联网传播速度快，影响范围广泛等特点，诉前禁令的适用对及时保护权利人的合法权益很有必要，是保护权利人合法权益不遭受难以弥补的损失的重要救济途径。因此完善我国诉前禁令的相关规定可谓迫在眉睫。