汇业评论

答案是肯定，但也是有条件的。

我国法律以注册原则为基础，主要保护注册商标专用权。但是，对于符合特定条件的非注册商标，法律也根据其知名程度不同，给予不同限度的保护，主要体现在根据具体情形禁止他人注册，已经注册的可以申请撤销，或者禁止他人未经许可使用。

一、法律保护未注册商标的体例

（一）关于保护的必要性

尽管，强化以注册原则为基础的商标专用权保护已经成为立法的一个基本价值，但是，随着现代商业多样化的发展，对于未注册商标的保护也逐渐获得业界的重视。例如，个别不法分子违背诚实信用原则，明知他人已经使用的特定商标而恶意抢注，使他人无法继续使用该商标，不正当利用该商标已经积累起来的商业声誉，甚至胁迫他人花钱购买。对于这种情形，如果不予制止，则可能损害正当经营者和消费者的合法权益。

（二）关于保护的立法体例

所以，从立法层面上，《民法通则》、《商标法》及《反不正当竞争法》均设计了特殊的制度，以保护未注册商标的合法权益。

1. 诚实信用原则的概括性保护。我国《民法通则》明确规定了“诚实信用”原则，这一原则在《商标法》及《反不正当竞争法》中均有体现。例如，《商标法》第七条规定，“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”。此外，《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循……诚实信用的原则”。所以，抢注、使用他人未注册商标违反诚实信用原则的，可以依据前述法律依据获得概括性保护。

2. 根据知名程度的分级保护。同时，我国《商标法》第十五条、第三十二条、第十三条、第五十八条等，重点在注册环节，依序根据商标知名度不同给予了不同限度的保护。我国《反不正当竞争法》作为对未注册商标的补充保护，则重点在使用环节，通过第五条第二款的有关知名商品特有名称、包装、装潢的规定来承担。具体详见下文分析。

3. 著作权保护。此外，对于那些具有较高显著性的图形未注册商标，符合美术作品保护条件的，还可以获得我国《著作权》上的版权保护。

二、法律保护未注册商标的前提

未注册商标要获得法律的保护，必须符合《商标法》的基本保护要件，同时还要和注册商标有所区分，以体现“应当应道和鼓励经营者将商标申请注册”的基本立法价值。

（一）不得违反法律的强制性规定

例如，《商标法》第六条规定了强制注册制度，即法律法规规定的烟草、医药等行业必须申请商标注册，未经核准注册的，不得使用。此外，《商标法》第十条规定的有欺骗性、有害于社会主义道德风尚等情形的，不得作为商标注册和使用。

（二）必须先于冲突权利使用

只有当未注册的商标早于冲突权利在中国境内作为商标使用的，才能获得商标法或反不正当竞争法意义上的对抗效力，即禁止在后的冲突注册或使用。

相反的，在后使用的未注册商标，不论其知名度有多高，均无法获得法律的保护，不具有法律上的对抗效力。例如，在“微信”商标争议案中，腾讯公司的未注册的“微信”商标因晚于创博亚太公司的商标，所以不能作为在先权利对抗创博亚太公司的在先商标注册。

（三）必须满足商标法意义上使用情形。

商标法意义的使用包括几层含义：（1）使用的目的是“用于识别商品来源”；（2）使用的场景包括用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中；（3）必须是在中国国内使用；（4）必须是自主使用，即未注册商标的使用是基于商标权人的使用意图自主在上述场景中明确使用，例如在“索爱”、“伟哥”等商标争议案例中，该等字样均未被相关企业自主使用，仅仅是消费者或媒体的被动使用，固不得获得法律保护。

（四）必须满足接触或知名度要件

特别是知名度要件，直接决定了未注册商标获得保护的可能性、强度和范围。知名度越高，获得的保护力度越强，当未注册商标的知名程度达到驰名的标准时，从某种意义上讲，即可获得相当于注册商标的对抗效力。具体详见下文分析。

三、普通未注册商标的法律保护

如前所述，我国商标法以鼓励和引导商标注册为原准则，主要是保护注册商标专用权。所以，未注册的商标，尤其是未注册的知名度较低的普通商标，要想获得法律的保护，必须严格满足法律规定要件。

我国《商标法》第十五条规定了两类禁止情形：

（1）未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

值得注意的是，司法实践中，有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后，此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为。同时，与上述代理人或者代表人有串通合谋抢注行为的商标注册申请人，可以视其为代理人或者代表人。

（2）就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。

分析上述两条不难看出，权利人的引证商标为未注册商标，两条均无知名程度的要求，但无一例外的要求，将禁止人群限定在与未注册商标有接触关系的对象上，即代理人、代表人或合作、合同关系人等，其他非接触的一般公众则不在禁止之列。对抗的效力为前者为禁止使用和注册；后者为禁止注册，不禁使用。

所以，普通的未注册的商标法律上的对抗效力，仅及于有接触关系的代理人（不限于商标代理事务）、代表人或合作伙伴、业务对象等。当然，非注册商标符合《著作权法》保护要件的另论，下同。

四、知名未注册商标的法律保护

所谓知名的未注册商标，是指具有一定的知名度，但未达到法律上认定驰名商标的标准的，法律上通常表述为“具有一定影响”或“知名”。

我国法律上对于知名未注册商标的保护效力，主要体现在排他权和使用权两方面的效力。

（一）排他效力

1. 《商标法》三十二条禁止抢注未注册的知名商标

我国《商标法》第三十二条后半段规定，“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这一规定是诚实信用原则在商标法领域的体现，申请注册的商标应当是自己独创的，而不应当将别人已经使用且具有一定知名度但未注册的商标以自己名义进行抢注。例如，在“拍拍贷”商标争议中，合肥伍伍壹网络科技服务有限公司将上海拍拍贷金融信息服务有限公司在先使用的具有一定知名度的“拍拍贷”商标抢注，最终被商标局撤销了该注册商标。

2. 《反不正当竞争法》第五条第二款禁止使用未注册的知名商标

我国《反不正当竞争法》第五条第二款规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的，构成不正当竞争行为。

实践中普遍认为，《反不正当竞争法》对于知名商品特有名称等的保护，性质上是对未注册商标的保护，相对于商标法而言具有补充作用。

（二）使用效力

我国《商标法》同时赋予了在先使用的未注册商标合理使用的效力。即根据《商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

例如，在“拍拍贷”商标争议中，合肥伍伍壹网络科技服务有限公司将上海拍拍贷金融信息服务有限公司在先使用的具有一定知名度的“拍拍贷”商标抢注后，又起诉后者侵犯商标专用权要求禁止使用的，未获得法院的支持。

（三）关于知名度的要求

根据《商标法》分级保护的原则，这里对知名度的认定，在举证上不宜要求太苛刻，应当低于驰名商标的知名度程度，当然，也不宜获得驰名商标的跨类保护效力。

所以，实践中，只要在中国境内实际使用，并且有证据证明有一定的持续使用时间、区域范围、销售量或者广告宣传等的，就可以认定其有一定影响。

五、驰名未注册商标的法律保护

（一）未注册驰名商标的对抗效力

我国《商标法》、《反不正当竞争法》给予了未注册驰名商标相当于注册商标的保护力度。主要体现在：

1. 禁止注册和使用他人未注册驰名商标

根据《商标法》第十三条第二款规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”

这里有几层含义：（1）不得抢注或使用未注册的驰名商标。（2）如前所述，该未注册驰名商标获得保护的前提必须是在中国有商业性使用。本次《商标法》修订时，QBPC曾建议突破这一要求，但最终未获得立法者采纳。（3）未注册的驰名商标的保护效力仅及于相同或类似商品，不能禁止他人在不相同或者不相类似的商品上注册和使用，即不具有跨类保护的效力。

2. 禁止将未注册驰名商标登记为企业字号

根据我国《商标法》第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”

本条是这次商标法修订新增的条款，主要是为了通过反不正当竞争法来解决企业字号与商标权利的冲突。将他人未注册的驰名商标登记为企业字号，属于典型的“搭便车”、“傍名牌”行为，这类行为本质上属于不正当竞争行为，违背了“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”

（二）驰名认定标准

本次《商标法》修订从立法的角度确立了驰名商标的个案认定、被动审查的原则。《商标法》第十四条明确规定了认定驰名商标的参考因素。

国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》、最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》分别从行政和司法认定两个角度，确立了驰名商标认定的程序及标准等，本文不再详述。

六、结论

未注册商标要想获得法律的保护，与其使用记录和知名度息息相关。

所以，权利人除了积极的、尽早的申请商标注册外，还应当在实际使用过程中尽量保留使用的证据，特别是那些能够证明其知名度的下列文件：

（1）商标的最早使用记录；

（2）使用商标的交易文件、产品或产品包装等；

（3）产品或服务的销量记录、销售范围，甚至是搜索指数等；

（4）产品或服务、公司的行业排名及获奖情况等；

（5）关于产品或服务、公司或公司创始人的媒体报道等；

（6）关于产品或服务的广告宣传等；

（7）商标被保护的记录等。

对于那些显著性程度较高的商标，推荐申请外观设计或著作权登记，用以补充保护。