汇业评论

引言

最近几天，尽管还是早春时节，树上的桃花还刚刚绽放，但气温却直线上扬，大有突破30度之势。而这几天有关北京知识产权法院判决的创博亚太诉商评委微信商标异议复审案（以下简称“微信商标案”）的讨论温度也并未让任性的气温独美。在该案判决中，法院选择背离在商标法中被封为圭臬的“先申请原则”，改而保护“不特定多数公众的现实利益”，引起了巨大的争议。

有评论者认为这一判决曲解了《商标法》第十条第一款第（八）项中“不良影响”的含义，也有评论者认为该判决不符合有关商标注册的国际条约和原则。主审本案的法官也亲自撰文披露了其做出判决的“心路历程”，称“作为一个裁判者，往往会在裁判思路上经历“正向推导＋反向论证”的过程，即分析被控行为与相应法律条文的要件是否匹配，从而得出行为合法或不合法的结论，并在得出结论后检验该结论与法律价值、社会价值是否相符，相符则结论可行，反之则不可行。”经过这样的反复比较，法官最终选择了符合“不特定多数公众的现实利益”的判决结果。法官在判决书中写道：“先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，但在尊重在先申请这个事实状态的同时，商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。”

看到这一判决理由，我不由陷入沉思，一系列疑问在我脑海中挥之不去：法官可以为了不特定多数公众的现实利益而背离法律条文的文义么？是否有位阶更高的价值需要优先于对不特定多数公众现实利益的保护？法官作出怎样的判决更能体现正义？

一、法官只应施行法律

讲到法官背离法律条文去根据广大民众现实利益判案，我首先想到美国法学家博克（Robert H. Bork）在《美国的诱惑》（The Tempting of America）开篇那一句警语：“The Constitution was barely in place when one Justice of Supreme Court cast covetous glances at the apple that would eventually cause the fall.”（当一个最高法院的法官将贪婪的目光投向那会最终导致堕落的“苹果”时，宪法的根基已然动摇）。博克的警语是用来警告美国最高法院大法官的。如果我们套用博克的这句话去评论北京知识产权法院的判决，可以说当一个法官以“广大民众现实利益”为标准去判案时，法律已然不复存在。

博克是美国著名的保守派法学家，创立了“原旨主义”法理学。其曾在耶鲁法学院任教，曾担任美国司法部代理总检察长、哥伦比亚特区联邦上诉法院法官，并曾被提名担任美国最高法院大法官。博克倡导法官应当根据法律条文的文义判案，而不应脱离法律条文去根据公共利益、广大民众利益判案。我能理解博克的观点，因为法律条文本来就是由立法机构通过代表不同利益群体的立法代表进行协商辩论而最终制定。立法机构制定的法律应最能代表公共利益和广大民众的利益。相反法院的法官并非选举产生、也不具有不同立法代表之间进行立法辩论的民意选择机制，其事实上不具有代表广大民众利益作出判决的能力、信息和资源。法官若脱离、甚至背离法律条文文义，去遵循广大民众的现实利益判案会非常危险，因为那往往并非真正的民意，而仅仅是法官个人所认同的民意、甚至是个人所臆想的民意。

博克在《美国的诱惑》一书中还提到这样一个小故事。有一天霍姆斯大法官（美国最高法院最伟大的大法官之一，美国最高法院大法官的英文为Justice,而不是Judge）与汉德法官（美国第二巡回区上诉法院法官，发明过汉德公式，被视为美国最聪明的法官）共进午餐之后，霍姆斯大法官坐上马车正准备离去。这时汉德法官不知为何事追着马车喊道：“执行正义！先生，请执行正义！(Do Justice! Sir, do justice!)”霍姆斯大法官停下马车，转身斥责汉德法官道：“执行正义不是我的工作，我的工作是施行法律(It is not my job. It is my job to apply the law)。”可见，在特定的案件中，法律与正义（有时可理解为广大民众利益）可能会背离，而这时执行正义并非法官的职责（这应当是立法者的工作），法官的工作仅仅是实施法律，按照法律做出裁决。

回到我们关于微信商标案判决理由的讨论，按照博克的观点法官只应当根据《商标法》第十条第一款第（八）项“不良影响”的本身文义去解释法律含义，即“该商标的注册是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”（《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》）。事实上该条法律条文并未提及不特定多数公众的现实利益。如果适用该条法律对微信商标案做出判决，会产生无法兼顾不特定多数公众现实利益的结果，立法机关可以考虑是否需要通过立法对法律加以完善，而不应当由法官在个案中“立法”，那不是法官的工作。法官立法的做法不仅是错误的，而且往往会带来危险的后果。

二、多数人向少数人的承诺

提到汉德法官，我不由又想起一位曾担任过汉德法官的法官助理的法学家。我还想起在2010年的早春时节，北美波士顿的樱花刚刚开始绽放。我在路过波士顿大学法学院学生礼堂门口时，遇到一位身材硕长、带着眼镜的长者。他面色红润，身着一套棕色西装，在向我微笑点头致意。这位长者就是汉德法官的前助理，后来名震法学界的罗纳德•德沃金（Ronald Dworkin）。德沃金教授当时正在参加为其新著《刺猬的正义》（Justice for Hedgehogs）举办的研讨会，他可能误认为我也是参加研讨会的学者。

尽管没有机缘研读德沃金教授的新著，但其另一部著作《认真对待权利》（Taking Rights Seriously）我却反复阅读过多次，其中部分警句更是会常常在我耳边回荡，例如 “The institution of rights is therefore crucial, because it represents the majority’s promise to the minorities that their dignity and equality will be respected. When the divisions among the groups are most violent, then this gesture, if law is to work, must be most sincere.”（权利作为一种法律制度之所以重要，是因为它代表着多数人向少数人作出的承诺，即少数人的尊严和平等也会得到尊重。尤其当多数人群体与少数人群体发生严重分歧时，此时如果法律还能正常运行，多数人群体更加需要向少数人群体作出信守承诺的姿态）。德沃金教授呼吁要认真对待权利，而不要因多数人的意志而改变对权利的保护，改变对少数人作出的承诺。因为不同群体的人数是会变化的，今天的少数人可能在明天会变化成多数人，而今天的多数人也可能在明天变化成少数人。如果我们不尊重法律，不信守对少数人权利予以保护的承诺，每一个人都会成为受害者。

德沃金教授提出的道理同样适用微信商标案：如果法律——作为社会不同利益团体之间的权利契约——已然对于个体的权利作出承诺，即便当个体权利与多数人利益产生冲突时，执法者仍应遵循法律作出裁决，尊重对个体权利的保护承诺，而不应当遵循多数人的意志作出裁决，而这样的裁决才能真正代表正义（尊重对少数人利益予以保护的承诺，正义可以有多张面孔）。就如同在微信商标案中，如果法律已对所有的个体作出保护申请在先商标的承诺，哪怕“天平的另一端是8亿微信用户已经形成的稳定认知和一旦改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本”，正义的做法仍应是尊重法律已然对个体权利作出的承诺。

德沃金教授的理论还有一层潜在的含义：尽管通过立法机关制定的法律在多数情况下可以代表广大民众利益，法律条文与广大民众利益往往不会存在冲突，施行法律也是在维护正义（广大民众利益）；但如果出现极端的案件，当个体权利与广大民众利益产生冲突时，若法律已然对个体权利作出承诺，则施行法律时应当更加尊重对个体权利作出的承诺。尊重对少数人利益予以保护的承诺，应当具有比节约社会成本更高的价值位阶，更应当受到法律优先保护，因此对“天平的这一端”（个体权利的一端）进行选择，应当更具有合理性，更符合正义。

三、身披法袍的正义

德沃金教授认真对待权利的倡导已成为我们对法律信仰的组成部分。在我们的法律信仰中，但凡法官披上黑袍，已然化身为正义之神。其正义的力量并非来自于勇武之蛮力或兵刃之锋利，而是其对两造双方自身影响力量的无视（无论是一个个体还是8亿民众），如同已蒙上双眼，单单凭借法律——社会不同团体之间的权利契约，判断双方的是否曲直。

这里我不由又想起2005年的春夏之际我在香港Temple Chambers大律师行实习时我的带教老师Russell Coleman参与代理的一个案件，即卢少兰诉香港房屋管理委员会案（又称领汇基金案）。在该案中，被告方香港房屋管理委员会（以下简称“房委会”）原在2004年推出一项公屋（相当于廉租房）改良计划，通过将部分公屋及其附属商业设施打包上市（领汇房地产投资信托基金），通过证券市场募集资金修建后更多的公屋。这项公屋资产打包上市计划是当年全球最大规模的IPO，初步定于2004年12月中旬正式发售，而在2004年12月初的首次招股时已有51万香港民众通过摇签认购，冻结资金2800亿港币。可就在上市前夜，一位年逾6旬的老太太卢少兰和另外一位公屋居民将房委会告上法庭，主张公屋计划损害其利益（其邻近的菜场可能被拆除，因而给其带来不便）。为不耽误上市计划，房委会匆忙应战，而香港高等法院也在一天之内判决卢少兰败诉，同时房委会向香港终审法院申请将卢少兰的28天的上诉期限缩短为1天。

香港终审法院首席大法官李国能在审理缩短上诉期限的申请时，出人意料地判决驳回了房委会的申请，指出房委会要求缩短上诉期限等同修改条例，而该条例并没有赋予终审法院权力去缩短有关期限。他同时指出，虽然要考虑香港作为国际金融中心的声誉以及领汇投资者的利益，但终审法院亦须确保两造双方有恰当机会就案件表达观点。该案判决作出后，香港房委会被迫取消了领汇基金在2004年12月底上市的计划，向51万中签认购者退回了冻结的资金，该基金最终于2005年12月重新上市。

在李国能大法官面对天平两端作出选择时，一端是年逾60居住公屋的老太太，另一端是香港房委会（香港政府）、51万投资者和高盛、汇丰、瑞银三大保荐银行。在一般人看来，也许后一端更能代表广大香港民众的利益，也有评论说该案事关香港作为亚太金融中心的声誉。但李国能大法官却无视双方自身的影响力，单独依据法律作出了判决，尊重了法律已然对个体作出的权利承诺，该判决也再次确立了司法独立和法治精神在香港社会的地位。

结语

在这春光烂漫的季节里，我还在期待着身着黑袍的中国法官们能在个案中化身正义，摆脱诱惑，遵循法律，秉承司法独立的精神作出脍炙人口的判决，捍卫法治精神和人们的法律信仰。这样的机会也许就在微信商标案中，也许我还要继续期待。