汇业评论

引子：猫狗大战

购物狂欢大战未到，猫狗大战之“双十一”商标大战已然硝烟弥漫：

2014年10月16日，天猫（系，下同）发布《通告函》，宣称已于2012年注册“双十一”系列商标（注册号：10136470，10136420），直指“少数电商企业”侵犯其商标专有权，并保留“通过司法途径进行追究的权利”。

随后，有媒体爆料，该《通告函》被发往全国各媒体及主流搜索引擎，要求停止京东等投放的有关双十一的广告。据传，受此影响，京东不得不放弃双十一促销新闻发布会。

2014年10月30日，京东（系，下同）发布《致全国媒体合作伙伴的一封信》，痛陈“该电商企业（注：天猫）……试图将此节日以‘合法’的方式据为己有，甚至用威逼利诱的手段给媒体和电商同业公司设置障碍……有违公平竞争的原则。这种借法律之名、行垄断之实的行为……损害了消费者利益。”

一、大战，哪门子戏？

先不论商业上的纷纷扰扰、得得失失，单看看猫狗大战背后的法律问题。从前面引子不难看出，大战的原委，无外是因为京东侵犯了天猫的“双十一”商标权。京东就弄了几个“双十一”的广告语、广告图，咋就侵犯了天猫的商标权呢？要搞清楚其中的法律道道，先从几个基本的商标法常识说起。

我们的口号是，“做个有技术含量的围观族！”

经从国家商标局核实，天猫确实注册了“双十一”商标。那么问题来了，天猫为什么要把“双十一”注册为商标？又为什么能注册成为商标？请看下面两条Tips：

Tips 1 服务名称、注册商标、商业标识及其他

服务名称，可分为通用服务名称或特有服务名称。例如，注册商标之前，天猫仅仅是将“双十一”作为一项特有服务名称，即特定化指称天猫的网络购物狂欢节，天猫“为零售目的在通讯媒体上展示商品”。因天猫第一次赋予“双十一” 购物狂欢节的内涵，因此而被特定化为服务名称。我国现有法律体系，暂无对特有服务名称的有效保护，只有当特有服务名称上升到“知名服务的特有名称”后，才能获得《反不正当竞争法》第五条第二款的有限（与知名度匹配的地域）保护。

而注册商标，指经商标局核准注册的商标，一经核准注册，即获得《商标法》上的排他性的商标专有权，无论是否知名，不受地域限制（国内），其他人未经商标权人许可，不得使用注册商标。这就是天猫为什么要将“双十一”注册成为商标的原因，大大提高“双十一”的独占性和排他性。

商业标识，例如LOGO、广告语等，往往只享有《著作权法》意义上的保护，这种保护通常弱于《商标法》上的保护。

Tips 2 哪些可以注册为商标？

从形式上看，《商标法》第8条明确规定了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等。

从实质上看，《商标法》第9条明确规定必须具有一定的显著性。显著性通常包括“固有显著性”和“获得显著性”。在天猫购物狂欢节之前，“11.11”仅具有“光棍节”的“固有显著性”；经天猫特定化之后，人们常用“双十一”表达具有购物节意义的“11.11”，因此而具有“购物节”的获得显著性，这为“双十一”获准注册商标奠定了显著性基础。

从内容上看，《商标法》第10、11、12条明确规定了常见的一些禁止行为，例如仅表示商品或服务的特点、特征的，不得作为商标注册。那么问题来了，某种意义上说，“双十一”作为购物节这一服务的“时间”特点、特征，为什么能够被注册成为商标呢？这个问题值得探讨。

二、天猫，胜算几何？

看热闹的不嫌事大，大家都在问，为什么天猫不去起诉京东呢？商业考虑避而不谈，我们来看法律问题。天猫起诉的胜算，取决于京东的行为是否满足商标侵权的全部要素，即天猫商标专有权的边界、京东的侵权行为以及混淆性问题。

Tips 3何为商标专有权？

讨论这个问题有点小儿科，权当普法。这里关注两层含义，商标专有权的排他性及边界问题。

毫无疑问，天猫2012年起获得了“双十一”商标的专有权，从那时其即有权排他性的使用该商标，并有权要求任何未经其许可授权的第三方停止使用、消除影响，甚至是要求其赔偿损失。所以，天猫发出《通知函》，或者是采取诉讼行动，法律程序上，并无不妥。

另外一个问题，专有权的边界问题。《商标法》第56条明确规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，天猫在第35、38、41类上注册了第10136470号、第10136420号、第10140421号商标，三个商标子类别基本上涵盖了通过互联网销售产品、发布广告等商品情形，所以其行使商标权的范畴并未越界。

Tips 4商标侵权的常见形式

我国《商标法》第57条列举了一些常见的侵犯商标专有权的情形。本案属于第一种情形，未经商标注册人的许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同的商标的。因为按照媒体的说法，京东直接在网站及广告中使用了与“双十一”商标相同的内容。

这里其实有一个司法实践中争议颇大的问题，京东目前仍然在突出使用“11.11”这类标识，这是否属于第二种“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标”行为？这就是商标法上的相似性判断问题。结论不重要，具体的案件中，这就是体现律师“刀工”的时候了，有时真的要建立不同的比对模型去评估相似性，而不是说“我反正觉得看起来挺像的”。

Tips 5 关于商标侵权要件中的“使用”

商标法上的使用具有特殊的含义，这往往是具体案件中的重要争议焦点问题。我们认为，只有当侵权人使用权利人的商标标识能够起到区分商品或服务来源的作用时，才能构成商标法意义上的使用，也才能最终被认定为侵犯商标专有权。

例如，截止目前，京东网站仍然有大量描述文字含有“双十一”字样，但这种使用仅仅是一种描述性、陈述性使用，不具有区别服务来源的功能。另外一个相似的例子，我们有注意到很多商业广告中有如是描述，“购买即送iPhone6”，这时使用“iPhone6”字样，就不是商标法意义上的使用，所以就不构成对苹果商标专有权的侵犯（其他权益另类）。

而相反的实例则是，之前京东已经撤换掉的广告海报及网站LOGO图，明显的、突出的、单独的使用“双十一”字样或图样，通常理解，即具有了区分服务来源的功能，所以属于商标法上的使用，涉嫌侵犯天猫商标权。

Tips 6 关于混淆性

混淆性，不是指侵权人意图有造成混淆性的故意，而是指导致一般人混淆的可能或结果。在同一种商品或服务上使用相同或相似的商标构成侵权，则推断为必然构成混淆，所以不考虑这一要素。只有当在类似的商品上使用相同或相似的商标时，才会审视混淆性问题。这又是司法实践中的一大难题，我们往往会借助不同的工具模型（例如搜索引擎模型、社交媒体模型、抽样调查模型等），证明一般人存在混淆的可能或结果。

因在同一种服务上使用商标，本案中不存在混淆性判断的问题。但本案中，对混淆性问题的判断却有另外一层价值，即若一般人不会构成混淆商品或服务的来源，是不是可以反证京东使用“双十一”标识不是商标法意义上的“使用”？可不可以理解京东使用“双十一”标识，仅仅是为了向用户宣示、陈述参与购物促销活动的事实以及活动的时间？

三、京东，路在何方？

猫狗大战中，京东一开始就是打的同情牌。“京东在明年及未来的618店庆营销活动中，仍会敞开胸怀，热忱邀请友商同仁共同参与，良性竞争，促进行业的健康发展……”京东真的只有苦情牌可打？放弃“双十一”，京东路在何方？

我们理解，除了苦情之外，京东至少有三张牌可以用：调整商业策略，暂时避免直接冲突；收集有利证据，提起商标异议；做好诉讼准备，变被动为主动。

Tips 7 如何规避商标侵权？

尽管前面提到，天猫的“双十一”商标，因天猫的购物狂欢节特定化后获得显著性，但是这种显著性是弱显著性，属于描述性商标。即，从字面角度，“双十一”仅仅是对11月11日这一天的时间的简化型描述。“双十一”商标的这一特性，就给京东如何有效规避商标侵权留下了空间。

例如，我们在使用“双十一”标识时，强化“双十一”的时间概念，弱化其购物节的概念；或者，干脆变相使用“双11”等文字或图形形态，以“11月11日”的有限表达形式作为抗辩；等等。

Tips 8 关于商标争议

《商标法》第44条明确规定，已经注册的商标，违反《商标法》第11条规定的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。其中，第11条规定，“下列标志不得作为商标注册：……（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的……”。

如前所述，天猫注册的“双十一”商标，仅仅是其购物节的“其他特点”（时间特点）的直接表示，当然京东有权提起商标争议，若能辅以其他证据（例如“双十一”的称谓本来就是中国文化的惯常表达，例如“双十协定”等）及淡化理论，被宣告无效的可能性并不悲观。当然，若能宣告“双十一”商标无效，也算不负京东“敞开胸怀、自有竞争”之情怀。

Tips 9 关于商标泛化

商标泛化问题（不同的，商标淡化问题，则是针对防止商标淡化提出的，这里恰恰是利用淡化相反的观点），是知识产权法平衡社会利益与个体利益最纠结的表现之一。一方面，知识产权法要鼓励个体创新，就必要要保护个体劳动价值与创新成果，那就应该保护商标权人对商标的贡献价值，防止商标淡化；相反的，知识产权法还想促进社会价值最大化，防止过度保护个体利益而影响智慧及成果流转，那就应该防止泛化后的商标被过度保护。

这种纠结，在司法实践中体现出完全不一样的审批思路，这就给京东应诉天猫商标案件留下了较大的胜算空间。例如在朗科优盘案件中，商评委认为，朗科公司将本商品的通用名称注册为商标加以独占，妨碍了同行业其他经营者正当、合理地使用“优盘”这一计算机移动存储设备的商品通用名称。

那么问题来了，“双十一”是不是一个被泛化了的通用名称？或许，我们换个问法，答案更加清晰，一般人看到“双十一”第一印象想到的是什么？如果是“天猫”或“天猫的购物节”，那么我们认为这个商标没有被泛化；如果第一印象仅仅是“购物节”，这个购物节可能是京东、亚马逊、当当什么的，那么“双十一”商标则存在泛化的可能性。一个商标若被泛化了，这时我们就要重新考虑该商标的专有权边界问题了。

当然，商标的泛化和淡化价值矛盾问题，或许还会继续纠结一段时间。

四、教训，何其珍贵！

大家会看到，第二部分和第三部分的很多观点可能会存在冲突，那是以为立场及观点角度问题。但是，文末，有一点是可以统一的，本次猫狗大战暴露出来的教训，何其珍贵。

Tips 10 关于商标战略

之所以称之为战略，只是想告诉大家，商标对于企业而言，承载的价值和意义远远超出大家的期待。何人曾想，天猫将“双十一”居然注册成了商标，以此成为钳制京东在这个购物季的最大杀手锏，京东显然措手不及；京东曾想，豪情万丈慷慨大气的宣传“共享618”，可是“618”的商标显然不在京东手里，未来，京东还会措手不及吗？

（1）现实性商标注册，大家都不会忘记，可是有几人想过防御性商标注册？尤其是战略性防御注册？天猫想到了，所以主动压制对手，维权正义凌然。

（2）专利检索，大家都不会忘记，可是有几人想过商标检索？尤其是发布重要广告或活动之前？京东没想到，所以狼狈撤下广告，苦情昭告天下媒体。

（3）商标攻防，很难有预设的输赢，加多宝输过，苹果也输过，若能有效组织专业力量，有效利用工具模型，胜败难料。

篇幅有限，本文仅仅提出商标战略的重要性，而无暇顾及具体的战略实施。

最后，以《猫狗大战》的一句经典台词结尾：“I'm on to you, kitty, and you're in big trouble!”