汇业评论

在商标评审和商标司法审查实践中，商品和服务类似判断一直是一个有争议和分歧的问题。商标权利与其所承载的商品和服务息息相关，对商品和服务类似关系的判断决定了商标保护的范围。《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）作为商标行政主管机关进行商标注册和管理的重要依据，近年来随着商品和服务交易的变化，在商标争议案件中无论是商标评审委员会还是人民法院对其的突破都不断涌现。《区分表》给商品和服务类似关系的判断提供了客观工具，但因具体案件的复杂性和变化性使得主观裁量较多。本文将结合一些经典案例梳理商品和服务类似关系的判断标准及其与《区分表》的关系以供大家参考。

一、 商品和服务类似判断与《区分表》关系

（一）《区分表》是商品和服务类似关系判断的重要参考

商标是用于区分商品和服务来源的一种标志，每一个商标都是指定用于某一项或某几项商品或服务上的，是特定商品或服务的代表。为了便于商标注册、检索、审查工作，把某些具有共同属性的商品或服务组合到一起，编为一个类别，将所有商品和服务共划分为45个类别，就形成了《类似商品和服务区分表》。

《区分表》是国家工商行政管理局以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》为范本，根据我国长期的商标审查实践对商品和服务进行类别群组划分的规范性文件。《区分表》长期以来作为判断商品和服务类似关系的客观工具，商标审查人员通常会参考《区分表》来认定系争商品或服务是否构成类似，但因其文本的稳定特征难以适应纷纷出现的各类商品和服务，于是不断出现对《区分表》的突破。

（二）商品和服务类似判断中对《区分表》的突破

对《区分表》的突破是指突破表中类似关系的认定，它主要分为两种情况：一种是判定在《区分表》中未构成类似关系的商品或服务为类似，另一种是在《区分表》中构成类似关系的商品或服务判定为不类似。在实践中，前者情况较多，但也不乏会出现后者情形。

在“积水潭JST”案件中，引证商标指定用于“医院、诊疗所”等服务，而系争商标指定用于“外科仪器或器械”等商品，这两者虽然在《区分表》中属于不同的类别，但因争议商标指定使用的商品通常会用于医疗服务过程中，会让一般公众误认为带有争议商标的外科仪器或器械是由医院提供的，造成一般公众对商品来源的混淆，并可能损害引证商标及其所有人的声誉，因此认定争议商标的指定商品与引证商标的指定服务构成类似商品/服务。这样的案子在现实中层出不穷。又例如“加加JIAJIA”案件中，加加公司的引证商标“JIAJIA”、“加加”核定使用的商品为“酱油”，而长康公司的系争商标“加加JIAJIA”核定使用的商品为“芝麻油”，长康公司认为芝麻油的生产归属于油脂企业，产品本身属性、所需的生产设备以及工艺流程等与酱油类产品截然不同，但经过最高人民法院审查，其指出“芝麻油”可作调味品，这点与“酱油”一致，并且其包装也与酱油、醋这样的调味品相似，易造成消费者对商品来源的混淆，因此判定两者为类似商品。

而另外一个案子“优莎纳有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案件”则刚好相反。虽然优莎纳有限公司的申请商标“USANA”与尹绍飞的引证商标“优施纳 USANA”的显著识别部分之一的“USANA”相同，两商标在文字构成和呼叫上近似，且引证商标核定使用的“草药茶”商品与申请商标指定使用的“维生素制剂、人用药”商品，引证商标核定使用的“婴儿食品”商品与申请商标指定使用的“医用营养食物、医用食物营养制剂、矿物食品添加剂”商品在《区分表》中被列为同一类似组群，但是，法院认为由于“草药茶”与“维生素制剂、人用药”、“婴儿食品”与“医用营养食物、医用食物营养制剂、矿物食品添加剂”各自在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在明显差异，因此，上述商品并不构成类似商品。

二、 商品/服务类似关系的判断标准

（一）《区分表》在商标司法审查中仅具参考作用

由于商品和服务项目的更新和市场交易情况不断变化，商品和服务的类似关系也随之会改变，商标异议、无效宣告等案件更多涉及特定民事权益的保护，强调个案性，因此在这些案件中进行商品和服务类似关系判断时就不能简单地以《区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际要素，结合个案的情况进行认定。

2010年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确了类似商品、类似服务及商品与服务类似的概念，类似商品的判断要关注商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同，是否容易使相关公众混淆，而类似服务的判断则要关注服务的目的、内容、方式、对象等方面是否相同，是否容易使相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆。第十二条则明确认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断且《区分表》只能作为参考。　

（二）相关公众的混淆、误认

在经典的《杭州啄木鸟鞋业与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好(集团)有限公司商标争议行政纠纷案》中最高人民法院再审承办法官周云川对类似商品的判定作了长篇的论述，是对混淆说很好的注释。

最高人民法院认为，避免商品来源混淆是类似商品判断要坚持的基本原则，类似商品和服务的判断应主要考虑商标共存是否会造成一般公众对商品或服务的来源产生混淆，并且在商标异议、无效宣告和诉讼案件中，要根据个案案情进行救济，被《区分表》划分为非类似的商品或服务，只要容易使相关消费者认为商品或服务是同一主体提供的，在法律上即构成类似商品或服务。

（三）商品和服务类似判断需考虑的具体因素

在判断商品和服务类似关系时，主观裁量的范围相对来讲是比较大的，有较大的弹性。“相关公众的混淆、误认”相对来说也是比较抽象的概念。因此，在判断商品类似关系时，可以考虑以下具体因素：

1. 商品的功能与用途：商标与商品密不可分，那么商品类似的判断必然要结合商品的功能与用途，如前文“加加JIAJIA”案件中的“酱油”和“芝麻油”因均用作调味品被认定为近似商品；

2. 商品的销售渠道、消费群体：如在美孚公司诉浙江省慈溪市中恒车业有限公司和慈溪市正大车业有限公司商标侵权一案中，“润滑油”和“火花塞、减震器”因销售渠道均为汽车配件用品商店，消费群体均为机动车生产者、经营者或使用者，被认定为近似商品；

3. 商品的生产部门：如很多服装公司、体育用品公司均同时生产服装、围巾、帽子等，同时也由于前述商品在功能用途等方面近似，这些商品被突破《区分表》认定为类似商品的频率最高；

4. 商品的专业程度和价格：商品的专业程度和价格高低很大程度上决定了相关消费者的注意力及谨慎程度，一般来说，商品专业程度越高，价值越高，相关消费者的注意力及谨慎程度越高，也就不易造成消费者的混淆；

5. 在先商标的显著性和知名度：一般来说，在先商标的显著性和知名度越高，相关公众易将在后商标的指定商品与在先商标指定商品混淆的可能性越高。

相应地，在判断服务类似关系时，可以考虑服务的目的、内容、方式、对象、专业程度、价格以及在先商标的显著性和知名度等因素。