汇业评论

文 | 李源 汇业律师事务所 合伙人

所谓股权，是指股东因出资而取得的、依法定或者公司章程的规定和程序参与事务并在公司中享受财产利益的、具有可转让性的权利。具体体现为股息和红利的分配请求权、剩余财产分配请求权、新股优先认购权、表决权、请求召集股东会的权利，请求判决股东会决议无效的权利、账薄查阅请求权等。现代公司组织形式越来越倾向于所有权与经营权分离，产权与利润的分配权分离，在此条件下，需要明确几个核心的要点，以避免潜在的股权争端及因其而导致企业经营出现问题。

一、股份分配与控制权

股权分配过程中，公司的股东适格是须首先考量的，着重于该股东对公司当下的愿景（三关一致）及未来的贡献（外部资源、公司治理、商业模式、融资）。其次才能谈及股份比例，而比例的多寡除了要考虑上述贡献率，还须预留一部分股份，用于未来运作（不限于融资、激励、并购等）。再次须确定分配权和控制权（含一票否决权），并在公司章程中固定下来。在章程没有特别说明的情况下，持有超过2/3表决权比例的股东对公司享有完全控制权，持有1/2以上表决权的股东享有相对控制权。最后才能谈及出资。出资的比例按照章程，出资形式可以是货币、实物、知识产权等，按照有限责任公司或者股份公司的法律要求执行。

上述公司的设立内容需要落实于工商登记。在工商登记时，按照新公司法，注册资本虽然可以认缴，但建议实缴（确有资金周转问题的，可以实缴后以股东借款的形式返还），一方面有利于确定合理的注册资本金额，另一方面也是衡量股东信用和责任的测试仪。对于股份代持的情况须签署书面股东间协议确定权属，对于溢价发行的多余出资额须计入资本公积。对于持有10%以上表决权的股东应做好沟通工作，以便在企业面临阶段性的运营困难时取得其谅解，不会以此为由申请法院解散公司。

控股股东或者实际控制人参股的其他企业，如果存在同业竞争或者关联交易的情况，则要在公司设立时充分考量。按照新三板“申请人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，申请人应对是否存在同业竞争作出合理解释”的规定，可以通过披露进行解决。但对于主板和创业板申请人，发审委有着近乎苛刻的限定，公司应对此做好预案。

二、激励与风险

股权激励方案的实施须签订书面合同，不能以劳动合同代替股权激励合同。因股权属于股东的财产权，而非公司的财产，在签署合同时，须以财产所有人即股东的名义作出书面的承诺。如果由公司作出给予股权激励的决定，其决定存在效力上的问题。同样，确认被激励人的股东地位的文件以工商登记资料记载为准，须及时变更工商登记内容，以免发生股权确认诉讼或收益分红权纠纷，费心费力。

当股权激励的被激励人获得了公司股东地位（授予的对象若超过200人，应采用员工持股平台进行持股；有限责任公司的授予对象加原股东合计不能超过50人）后，其享有与其他创始股东同等的法律地位。 即使其没有变更工商登记，在公司进行融资或并购等涉及股权事项的活动中，须充分披露激励计划，考量该活动对股权激励的影响或限制等。

股权激励计划中要明确被激励人的退出机制。一般约定，如果被激励人没有达到预期的目标，公司有权无偿或者按照预先约定的价格回购股份。对于已经变更工商登记的被激励人，可以约定其服务期限及相应的不履行违约责任。作为劳动者的离职不适用违约金条款，但对于股东身份，可以适用违约金条款。股权激励计划中对于股份获得、转让及继承条件可以进行协商，以最大化公司整体利益。

根据《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》第十一条规定，申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以核定股权转让收入。若进行实股激励，股权转让价格若低于其对应的公司净资产，将可能被税务机关重新核定转让收入，进而调高所得税纳税基数。

三、股权出资与转让

股东对于其所持有的股份享有处分权，须在符合《股权出资登记管理办法》的规定下进行股权出资。股东对外的股权出资，不能侵害其他股东的优先购买权。按照《公司法》第七十一条规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。对于创业公司来说，可以考虑在公司章程中对股权出资进行限制。

《公司法》第七十二条第四款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。因此，签订股权转让协议时，应注意其须立足于公司章程，需要做好目标公司的尽职调查，评估股权转让的可行性和标的价值（重点考察经营模式、公司负债、对外担保、主要控制人的同业竞争、行政处罚、涉诉情况等）。签署股权转让的应是公司股东，而非公司本身，同时对于无法预知的事项做好救济措施。