汇业评论

文 | 毕英鸷 汇业律师事务所  合伙人

       邓静     汇业律师事务所  律师

私募基金系全球仅次于IPO及银行的融资形式。其起源于美国，上世纪80年代，我国借鉴国外经验，引入私募基金，历经30多年的发展，私募基金已成为我国重要融资力量。截至2016年1月底，我国已登记私募基金管理人25841家，已备案私募基金25461只，认缴规模5.34万亿元，实缴规模4.29万亿元，私募基金行业的从业人员38.99万人。

虽然私募行业规模大，发展速度快，但是在资金募集、投资运作、内部管理方面存在诸多问题。这些问题不但严重限制了行业的发展，而且成为某些不法分子用来作为非法吸收存款、集资诈骗、内幕交易、操纵证券市场等违法行为的犯罪工具。

阳光是最好的防腐剂——2016年2月4日，伴随中国证券投资基金业协会《私募投资基金信息披露管理办法》（下称：《办法》)的颁布，私募基金信息披露制度应运而生。

 在私募基金市场里，基金管理人或基金托管人与投资人之间存在着信息的极度不对称，投资人往往无法通过任何渠道了解或是深入了解基金信息。很多优秀的私募从业人员也很痛心，我们也经常碰到一些基金，拿着几页PPT、照片，租一个五星级酒店的大宴会厅，给潜在投资人送上几桶油，几包米，就完成了资金募集的任务。出于可以理解的原因，行业自行披露所有的信息是很难的，因而政府干预是必然的，无论是对投资人权益的保护，亦或是促进私募基金的发展，均起着至关重要的作用。从长远来看，如私募基金不对外进行信息披露或不真实披露，投资者无法据此作出正确决定，屡屡受挫后，必然放弃投资基金。而投资者是私募基金赖以生存和发展的土壤，失去投资者的基金已然没有存在价值。

一、美国、日本、英国私募基金信息披露制度对比研究

1）美国

美国私募基金多以有限合伙形式出现，信息披露制度与投资者适格制度相结合。美国1982《D条款》规定：如果买方中有一个是非合格投资者，则证券发行人要向所有的卖方公布某些信息，但如果所有的买方都是合格投资者，则不要求向任何卖方提供某些特定信息。对于信息披露，美国《投资公司法》规定：私募基金必须向投资者公开关于运用信托财产的投资策略和投资内容的文件资料。私募基金注册登记后，必须向投资者提供一份基金投资说明书。说明书介绍基金的主要投资项目和投资策略、基金在过去十年的经营状况、投资管理人的背景及情况、管理费用等。 

2）日本

日本对于募集基金仅允许构建信托方式的组织形式，并对投资基金的投资范围有严格规范，日本《证券投资信托法》明确规定：除证券投资基金外，任何人均不能签订以将信托财产主要投资于有价证券运用为目的之信托契约。日本《证券交易法》允许基金发起人和管理人都可以适用不同于公募基金的例外规定，既可以免于向内阁总理大臣履行备案手续，又可免于向主管部门提交有价证券备案书，有价证券报告书等文件，同时亦可免于向投资者交付招股说明书的义务。

3) 英国

英国借鉴了美国信息披露制度，对“私募基金”的信息披露制度主要体现在“合格卖家”和“传播”方式上，《英国私募股权投资信息披露和透明度指引》，该指引提出私募股权基金信息披露的指导原则、披露主体和披露内容，内容包括所投资企业需披露内容、所投资企业公布报告的形式和时间、披露要求、对有限合伙人的报告、在发生重大策略变更时的责任等内容。

二 、《办法》颁布以后我国的信息披露制度

我国信息披露制度主要借鉴美国、英国制度设计，并在此基础上结合了我国私募基金市场背景与现状以及我国立法导向，形成独特的信息披露制度。我国信息披露制度由三部分组成，即“投资者适格”、“私募基金登记备案制度”、“私募基金信息披露”。

1）投资者适格

我国投资者适格制度尚具雏形，2013年2月，证监会发布《私募证券投资基金业务管理暂行办法（征求意见稿）》，该法规定合格投资者是指具备相应风险识别能力和承担所投资私募基金风险能力且符合下列条件之一的单位和个人：1）个人或者家庭金融资产合计不低于200万元人民币；2）最近3年个人年均收入不低于20万元人民币；3）最近3年家庭年均收入不低于30万元人民币；4）公司、企业等机构净资产不低于1000万元人民币；受国务院金融监督管理机构监管的金融机构依法设立并管理的投资产品视为合格投资者。此意见稿虽至今仍未颁布施行，但业已成为投资人资格的重要参考。由《意见稿》可知，我国对私募基金投资者要求较为宽松，现阶段，我国私募基金正处于高速发展时期，因而“投资者适格制度”建立的目的，除了将投资者能力、市场风险考虑在内外，最主要考虑的是不阻碍私募基金的蓬勃发展。

2）私募基金登记备案制度

私募基金登记备案制度是对信息披露义务人即私募基金管理人资质的审核，形式上此制度是独立的监管及准入制度，但其实质上亦是信息披露制度的门槛，是信息披露制度的实施的基础。登记备案制度形成于2014年，2016年2月5日，中国基金业协会发布《中国基金业协会关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（下称《公告》）将此制度进一步贯彻和规范，将私募基金管理人登记形式审查变更为实质审查，同时要求新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更提交中国律师事务所出具的法律意见书，此项规定亦使得信息披露中律师介入成为必然。

3）信息披露

由于我国并不似美国及英国有严苛的投资者适格制度作为先导，且美国推定投资人为“精明“，而我国推定投资人处于弱势地位，信息披露主要目的之一在于保护投资人的合法权益，因而我国《私募投资基金信息披露管理办法》规定的十分详尽，且并无美国关于披露“豁免”的规定。

《办法》规定，我国信息披露义务人为私募基金管理人和托管人，《办法》同时从披露对象、时间、内容、披露事务管理、违法披露处罚方面对信息披露义务进行细化。

其一，披露对象：信息披露义务人除了向投资者披露信息外，还必须按照中国基金业协会要求，在其指定的私募基金信息披露备份平台报送信息，由此保证了中国基金协会的监督权，保障信息披露义务人如实履行义务。

其二，披露时间：管理人至少每季度向投资者披露一次，但是单只管理规模金额达到5000万元以上的私募证券投资基金至少每月向投资者披露一次。   

其三，披露内容：《办法》制定了一般性条款，并对基金募集期间及基金运作期间披露的信息内容分别作出规定。一般性条款规定，管理人需披露的信息有基金合同、招募说明书等推介文件、基金销售协议、基金投资情况、负债情况、投资收益分配情况、基金承担的费用和业绩报酬安排、可能存在的利益冲突以及相关的重大诉讼、仲裁；另外，基金募集期间，管理人还须向投资人披露基金基本信息、基金管理人基本信息、投资信息、募集期限、估值政策、定价模式和程序、基金申购与赎回、管理人近三年诚信情况说明；而基金运作期间，信息披露义务人需要披露的信息有基金合同主要条款、基金净值、基金份额总额、财务情况、运作情况和运用杠杆情况、投资者账户信息及具体缴纳数额、投资收益分配和损失承担情况等。并且《办法》还规定在发生某些重大事项时，披露义务人必须及时向投资者披露，如：基金名称、地址、组织形式、投资范围、政策、收益分配发生变更、基金管理人涉及重大违法违规行为等。

其四，事务管理：《办法》要求，信息披露义务人应当建立信息披露管理制度并指定专人负责管理信息披露事务。一旦披露义务人违反规定拒绝披露或是虚假披露相关信息时，将会收到中国基金协会对信息披露人或主要负责人强制培训、书面警示、加入黑名单等纪律处分。  

三、《办法》颁布以后，私募基金管理人、托管人将面临比较大的压力。 

随着办法出台，私募基金管理人、托管人作为信息披露的义务人，将面临着比较大的压力，一方面必须按照规定披露相关的信息，如披露不实或是拒绝披露将会受到相应的纪律处分，一旦被加入黑名单，基金管理人、托管人便会失去其价值；但另一方面，信息披露又如同走钢丝，稍有不慎就导致商业秘密的泄露，就会跌入深渊。特别是《办法》规定需披露投资人信息、实缴资本等，是管理人、托管人都不愿披露的，何种信息可以披露、如何披露怎样才能合法保护披露人的权益又不至于丧失投资人、信息披露真实性保障均是基金管理人、托管人必须慎重斟酌的事项，特别是《办法》并未对披露程度做出限制，而“度”却关系着商业秘密是否泄露、是否合法等重大事项，如何掌握度，见仁见智。

四、《办法》颁布以后律师在信息披露制度中起到的作用

新规的颁布，亦使得私募基金中律师介入尤为重要。在成熟的私募基金市场中，律师的角色不容忽视，而《公告》更是将律师地位上升到“绝对必然”的位置。《公告》规定，基金管理人登记备案必须由律师出具法律意见书，具体分为以下五种情况：1）2016年2月5日前基金管理人申请登记备案提交《私募基金管理人登记法律意见书》；2) 2016年2月5日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构，应提交《私募基金管理人登记法律意见书》;3) 已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人，应当在首次申请备案私募基金产品之前，补提《私募基金管理人登记法律意见书》；4）已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人，中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》；5）已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的，应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。而根据中国基金协会给出的指引文件的规定，律师出具法律意见书应当对下列内容逐项发表法律意见：1）申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续；2）申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样；3）申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则，说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务；申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务；4）申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定；5）申请机构是否具有实际控制人；若有，请说明实际控制人的身份或工商注册信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用；6）申请机构是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）。若有，请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人；7）申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件； 8）申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度；9）申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议，并说明其外包服务协议情况，是否存在潜在风险；10）申请机构的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规\风控负责人等；11）申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分；是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息；是否被列入失信被执行人名单；是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录；是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等；12）申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况；13）申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整； 14）经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。

并且，在具体信息披露中，律师群体更是有其独特优势及无法忽视的重要作用。其一，对于披露信息“度”的把控，以及披露内容的适当性和合法性、如何在信息披露的同时维护权益、如何有效保护知识产权，律师较为擅长；其二，无论是法规、政策的颁布实施还是基金合同的撰写与签订以及因此产生的各种纠纷最终都必须通过法律、合同等文件予以确认，律师深谙此道；其三，律师提供的法律建议可预防、减少诉讼的发生，为投资人以及基金管理人、托管人节省时间和成本；其四，律师群体的职业特点决定了其维护公平、促进法制建设的作用，对不规范行为有一定的约束作用，使信息披露第三平台的法律评价功能和保障功能更为增强。