汇业评论

文 | 何四为 汇业律师事务所 合伙人

无论是人身损害赔偿还是工伤损害赔偿请求权均来源于具体的法律关系。在讨论请求权竞合之前，必须明确劳动者与实际施工人及合法用工单位之间的法律关系。

对于实际施工人与劳动者之间的法律关系，司法界主要存在两种意见：一种认为属于雇佣关系，一种认为属于劳动关系，受劳动法律的调整。我们赞同第一种意见，其依据如下：

1.实际施工人不具有《劳动法》规定的用工主体资格。根据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。因此，实际施工人作为自然人或组织并非法律规定的用工主体，不能与聘用人员建立劳动关系。

2.实际施工人与劳动者之间符合雇佣关系的特征。最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条对“雇佣活动”的定义：“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。由于实际施工人与劳动者之间具有一定的隶属关系和人身依附关系，大部分甚至都是同族、同村、同乡的关系，劳动者接受聘用后，按照实际施工人的管理和指示，在指定的工作场所、利用实际施工人提供的生产资料参与建设工程活动，并向实际施工人领取相应的报酬，符合雇佣的特征。

3.实际施工人与劳动者之间不属于“无效劳动合同关系”。最高人民法院编写的《基层法院裁判标准规范》中认为：实际施工人与劳动者之间形成无效的劳动合同关系。这一观点值得商榷。根据《劳动法》第十八条的规定，无效劳动合同主要指：违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同；采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。根据《劳动合同法》第二十六条的规定，无效劳动合同指：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同。从以上规定可以看出，无效劳动合同的前提系双方具备订立劳动合同的资格，能够形成合法的劳动关系，因违反法律规定而被认定为无效。而实际施工人与劳动者之间不具备订立劳动合同的基础，劳动合同不能成立，更谈不上合同效力问题。 

法律界对于两者之间的法律关系一直争论不休，一种观点认为：双方之间不具有劳动法律关系；另一种观点认为：双方之间系劳动关系。并且，两种观点均能够提供相应的法律依据，审判实践中也得到了不同法院的支持。我们认为，双方之间不存在劳动合同关系，理由如下：

1.双方之间的法律关系不符合劳动法关于劳动关系的界定。《劳动法》第17条规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。《劳动合同法》第三条明确规定：建立劳动关系必须遵循自愿原则。显然，合法用工单位与劳动者之间并无直接的沟通和交流，双方之间并无订立劳动合同的意思表示，劳动者甚至根本不知道前手用工单位到底是哪一家？用工单位也并不清楚是否存在该劳动者？在双方均无意思表示的情况下，如何能够“协商一致”、“平等自愿”的建立劳动关系？

2.双方之间不具备劳动关系的基本特征。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系具备三大特征：主体适格；双方存在管理与被管理的关系；提供的劳动系用人单位的业务范围。劳动关系的本质在于其从属性。而实践中，合法用工单位与劳动者之间并无直接的人身依附关系和管理关系。用工单位将工程承包给实际施工人之后，向实际施工人发出施工指令，并与实际施工人进行工程结算。劳动者的招募、管理、施工、报酬支付均由实际施工人完成；劳动者也不受用工单位内部规章制度的约束，双方之间并无考勤、绩效、社保、监管等方面的交集。因此，双方之间并不具备劳动关系的基本特征。

3.认定两者之间存在劳动关系不符合最高人民法院司法解释本意。根据2011年《全国民事审判工作纪要》第59条的规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。结合《对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》的内容，我们认为最高院对于双方具有劳动关系是持否定态度的。

4.违背了公平正义的基本原则。如将用工单位与劳动者界定为劳动关系，则发生工伤事故后，用工单位应当承担全部责任，且无权向实际施工人追偿。而实际施工人在获取了大量工程利润后，对于损害结果无需承担任何损失，这无疑将助长建筑工程领域的违法分包、非法用工、层层转包的行为，给建筑市场带来更大的不稳定。

5.赞同双方之间存在劳动关系的观点所引用的法律依据是不充分的，“承担工伤保险责任”不等于双方之间建立了劳动关系。

劳动关系论者认为，依据《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”以及《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款的规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。因此，工伤保险责任意味着双方存在劳动关系。

上述观点属于对司法解释及人力资源保障部意见的误解。从现有的规定来看，没有任何法律条文明确规定双方之间存在劳动关系，上述意见仅提出合法用工单位应当承担的是“用工单位的工伤保险责任”。这种责任是一种法律拟制的责任，系法律为了加重一方的义务、保护弱势群体的利益而直接作出的规定。

况且，如果认定双方存在劳动关系，则除工伤保险责任外，用工单位还需要承担工资发放义务、劳动保护义务、解除劳动合同的经济赔偿金及补偿金、未签劳动合同的赔偿金、缴纳社会保险等等诸多责任。但事实上，无论法律规定还是司法实践，均未支持过聘用人员的上述请求。

1.请求权竞合产生的原因

请求权竞合，指的是基于同一法律事实，基于不同的法律规定在同一当事人主体之间同时符合不同的请求权构成要件，从而产生不同的请求权基础。请求权竞合的直接原因在于大陆法系基于不同的权利体系创设了不同的请求权，而就同一事实，可能同时满足法律创设的不同的请求权构成要件。

具体到人身伤害和工伤赔偿问题，产生竞合的原因在于依据《民法通则》、《侵权责任法》等法律，明确规定了雇主及合法用工主体对于雇员伤害后，赋予了受害人人身损害赔偿请求权（如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题司法解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任）。

而同时，依据《工伤保险条例》、《劳动合同法》并结合劳动部关于劳动关系确定的规定，对于劳动者在工作过程中受到人身伤害，且符合工伤或工亡条件的情形，又赋予受害人提请工伤损害赔偿的权利（如《劳动合同法》第94条的规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位）。

因此，若聘用人员同时满足上述两项权利请求的构成要件时，就产生了请求权竞合。

2.请求权竞合下的路径选择

对于请求权竞合条件下的路径选择问题，理论界有两种意见：一种认为受害人只能择一选择；一种认为受害人能够同时选择。

上述两种理论均有各自的理由，司法实践中各地规定也存在差异，各地的判决则大部分支持受害人择一选择的模式。我们赞同第一种观点，其理由主要在于，请求权竞合是基于同一事实产生的，如支持多重请求，则会导致受害人获得超出合理范围的经济补偿，从而违背了公平公正的原则。

《最高人民法院全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会议纪要》(1989年6月12日 法(经)发〔1989〕12号)规定：“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼”。从上述会议纪要的精神来看，也是支持请求权及诉因的择一选择的。

此外，最高人民法院编写的《民事裁判标准规范》中对于上述选择权也采取肯定态度。最高院编写组认为，在《人身损害司法解释》出台之前，劳动部将用工单位与聘用人员之间的关系界定为劳动关系，司法解释出台之后，由于人身伤害的赔偿标准大幅度提高，受害人往往更倾向依据司法解释的标准申请赔偿，但法律没有对两种标准如何适用做出明确的规定，为此，应当允许受害人作出有利于自己的选择。

3.请求权聚合

除了请求权竞合外，对于第三人侵权导致的人身伤害，有涉及请求权聚合的问题，即基于同一事实，在不同主体之间会同时存在多个请求权，且多个请求权是可以同时主张的，即请求权的聚合。如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。最高人民法院关于《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定：职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。

从上述规定可以看出，当发生第三人侵权时，受害人可以在工伤损害赔偿的基础上同时要求第三人承担侵权责任，只是对于赔偿所涉及的医疗费用总额不重复计算。

4.两种请求权路径的差异

由于不同的请求权其基础法律关系不一样，导致法律后果和法律责任的承担也会产生差异。受害人可以根据最有利于自己利益的原则进行选择。两种请求权的主要差异在于：

（1）归责原则不同。人身损害赔偿采用的是过错责任原则，工伤损害赔偿采用无过错责任原则。

（2）赔偿标准不一致。人身损害赔偿依据受害人工资水平计算赔偿金额，工伤损害赔偿依据全国平均工资计算赔付金额。人身损害赔偿是一次性赔偿，而工伤赔偿除部分伤残等级及工伤死亡外，其他的均按月赔偿。人身损害赔偿可以请求精神抚慰金，工伤赔偿没有。

（3）索赔程序存在差异。人身损害赔偿的直接向人民法院提起诉讼，工伤损害赔偿则按照规定应当先提起工伤或工亡认定申请，然后提起劳动仲裁，仲裁之后方能提起诉讼。

基于实际施工人与劳动者之间的雇佣关系，因实际施工人过错导致劳动者发生人身伤亡事故的，劳动者请求人身损害赔偿的，用工单位、实际施工人对受害人承担的责任属于共同侵权责任，此种责任基本没有争议，最高院关于人身损害司法解释的第一条、第三条均有明确的规定。

但是，对于合法用工单位承担工伤保险赔偿的连带责任属于何种责任性质，理论界争议不断。第一种理论认为，合法用工单位承担的连带责任系替代责任，理由在于用工主体对于实际施工人具有管理、监督的责任，由于实际施工人的过错导致劳动者伤亡后，鉴于实际施工人往往并无赔付能力，为了保护受害人得到完全、足额、及时的赔付，法律规定由用前手用工单位代替实际施工人进行赔偿。用工单位承担赔偿责任后有权追偿。合法用工单位承担的系先行赔付责任，并非终局责任，是替代责任。另一种理论认为，用工单位承担的系选任不当导致的侵权责任。我们同意第二种观点，理由如下：

1.替代责任的提法并没有直接的法律依据。根据《劳动合同法》第94条的规定、《最高人民法院工伤行政案件司法解释》第四条以及最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释第11条的规定、《中华人民共和国侵权责任法》第13条的规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求其中一人或数人承担全部责任”等均可以看出，无论基于哪一种请求权主张，用人单位与实际施工人承担的均是连带责任，受害人有权向任一或全部责任人提起主张，法律上对于这种连带责任并未区分各方责任的先后、哪一方是最终的责任承担人，所谓替代责任没有直接的法律依据。

2.法律规定用人单位承担连带责任，系由于用人单位违反了法律的强制性规定，违法将工程分包给不具有施工资质的组织或个人，基于此种选任不当的原因，要求其承担法律责任，此种责任系侵权责任。根据《安全生产法》第86条有关“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”的规定和上述《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，因建筑施工、矿山企业将工程项目发包给不具备用工主体资格的组织或个人，本身存在一定过错，故应由其与不具备用工主体资格的组织或个人对受到人身损害的劳动者承担连带赔偿责任。

在连带责任承担过程中，如果受害人只向其中一方主张赔偿，该赔偿义务人未经其他赔偿义务人的同意与受害人达成赔偿协议，赔偿数额超过了法定的赔偿数额的，超过部分应当由哪一方承担？

我们认为，如果连带责任人中的一方未经其他人同意超额赔付的，超额部分应当由其自己承担，而不应当由其他连带责任人共同承担，理由如下：

第一，单方赔偿的行为系该赔偿人自身的意思表示，在未征求其他赔偿义务人同意的条件下，该意思表示的效力不应当对其他赔偿人产生约束效力。根据民法的基本理论，除非法律有明确的规定，默示不能视同于行为人表达为同意，而应当理解为未获取同意。如果认定单方赔偿行为能够约束其他义务人，则剥夺了其他赔偿责任人表达自身意思的权利。

第二、根据侵权责任法的规定，连带责任系整体责任，连带责任人划分内部责任范围的前提是确定各方整体责任的边界。因此，除非经过法律的审判或者各方连带责任人达成一致，单方均无权判断整体责任的边界在何处？如果其中任一赔偿义务人超过了法律规定应当赔偿的金额，那么超过部分应当视为该赔偿义务人对自己财产权利的处分，而此种处分的后果无权要求其他连带责任人分担。

由于我国幅员辽阔，各地经济水平差异非常大，导致赔偿标准云泥之别。如工伤死亡赔偿金按照全国标准计算约为56万元，而人身死亡赔偿在甘肃地区仅为十万元左右（农民年均收入仅5000余元），在上海地区各项相加却可以达到百万元左右，相差超过十倍。如果剥夺了受害人的请求权选择，则无疑会给受害人及其家属造成严重的不平等，无法体现法律的公正性，也不利于社会和谐。为此，我们应当允许受害人根据自身的情况，在请求权竞合之时选择最有利于自己的路径，以弥补“同命不同价”的现实导致的失衡。